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ACTIVISMO JUDICIAL mayo 21, 2009

Posted by Julio Gálvez in Constitutional Law.
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Activismo Judicial

Julio A. Gálvez Bautista

Introducción

El activismo judicial es una forma de desarrollo constitucional que ha sido una característica de los sistemas constitucionales ingleses y norteamericanos por siglos.

En el mundo anglosajón los tribunales extendieron su poder sobre la autoridad pública hasta 1610, cuando se sintieron suficientemente confiados (dirigidos por Edward Coke), para afirmar que tenían el derecho de ignorar leyes, argumentando que ellas eran contra la razón y el derecho común. En el contexto norteamericano, el activismo judicial es tan viejo como el caso Marbury v.s. Madison.

La Corte de Estados Unidos a lo largo de su historia ha tenido muestras de activismo judicial, los writs de certiorari, mandamus, prohibition y habeas corpus, son mecanismos que fueron creados por la misma Corte con la finalidad de controlar los excesos del poder ejecutivo, fomentando con ellos un activismo en favor de la justicia. En América Latina, el equivalente a estos mecanismos lo podemos encontrar en el amparo, ampliamente usado en la práctica jurídica.

Uno de los casos que evidencian de forma clara el activismo judicial de la Corte de Estados Unidos,  es el de la integración racial en ese país,[1] asunto que motivo a su vez un sin número de temas y derechos que hicieron famosas a las llamadas cortes Warren[2] y Burger.[3]

Además del caso mencionado en el párrafo anterior, existieron otros que la Corte norteamericana resolvió con cierto grado de activismo, por ejemplo: el tema de protección a las minorías, la legalización del aborto, la protección de derechos humanos, etc.[4]

Los gobiernos conservadores posteriores al presidente Reagan, tomaron cierto partido en contra del activismo judicial, por lo que en la actualidad las cortes norteamericanas son más cautas sobre el tema, pero lo que es una realidad, es que las cortes Warren y Burger establecieron principios básicos que se mantienen de forma definitiva en nuestros días.[5]

En el entorno jurídico no anglosajón, el activismo judicial no es suficientemente aplicado. Sin embargo, se ha sentido su necesidad cuando se tratan de reafirmar los principios democráticos, casi siempre en peligro.

Refiriéndome al caso mexicano, es importante afirmar que el protagonismo judicial que adquiere la corte para considerar sus decisiones como progresistas y dar la percepción de generar un activismo judicial, se origina con la reforma constitucional de 1994. Dicha reforma renovó por completo a la Suprema Corte, creó el Consejo de la Judicatura Federal y, por lo que ahora interesa, creó los dos instrumentos jurídicos a través de los que en los últimos años se han venido definiendo los problemas jurídico-políticos de México: las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. A través de ambos medios de control constitucional la Suprema Corte ha ido conociendo de un sinnúmero de cuestiones relevantes para la configuración política del Estado mexicano. Desde el aborto hasta los husos horarios, desde la militarización de la seguridad pública hasta los derechos de los pueblos indígenas, la Corte ha tenido que pronunciarse una y otra vez sobre temas de enorme relevancia, asumiendo el papel de árbitro nacional, poseedor de la decisión final en las disputas por el poder político y social dentro del país.

De acuerdo con estos breves antecedentes, tratare de explicar en las páginas siguientes diversas posturas en favor y en contra del activismo judicial, concluyendo con una postura personal sobre el tema.

I. Activismo Judicial

Según el Diccionario de la Real Academia  de la Lengua Española, la palabra “activismo” tiene los siguientes significados: 1. m. Estimación primordial de la acción y; 2. m. Dedicación intensa a una determinada línea de acción en la vida pública.[6]

El concepto de Activismo se puede generalizar como la acción o actividad sostenida con intención de efectuar un cambio de índole social o político, usualmente dirigida a favor de una postura particular dentro de una disputa o controversia.[7]

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia  de la Lengua Española, la palabra “judicial” viene del latín iudicialis, que significa: Perteneciente o relativo al juicio, a la administración de justicia o a la judicatura.[8]

El término en estudio responde a un fenómeno judicial nacional e internacional. El primero que utilizo la palabra “Activismo Judicial” fue el Juez Federal estadounidense Wayne, el cual destaca dos formas de ver el fenómeno. La primera de manera jurisprudencial, al reconocerse judicialmente ciertos valores que otorgan determinados derechos a ciertos grupos socialmente vulnerables, y la segunda cuando se toma la decisión del juez para defender un derecho vulnerado, señalando que ese remedio judicial invade la competencia de otros órganos, como el caso de la política.[9]

Este fenómeno mundial se origino gracias a los nuevos diseños de justicia constitucional y al debilitamiento de las fuerzas políticas para resolver problemas de índole económico, social y cultural, generándose que muchos grupos de personas socialmente vulnerables vieran la posibilidad de resolver dichas problemáticas por la vía judicial.

El análisis de las circunstancias históricas que han llevado a un mayor activismo judicial, dentro de México y América Latina, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, está en directa relación con la existencia de factores políticos que otorgaron al Poder Judicial una especial legitimación para ocupar nuevos espacios de decisión, anteriormente restringidos a los demás poderes del Estado. La debilidad de las instituciones democráticas de representación y el deterioro de los espacios tradicionales de mediación social y política han contribuido, a trasladar a la esfera judicial, conflictos que antes eran dirimidos en otros espacios públicos o sociales, lo que ha reeditado con especial fuerza el tema de los derechos sociales y la vieja polémica sobre los márgenes de actuación de las instancias judiciales en relación con las instancias políticas. En cierta medida, el reconocimiento de derechos directamente justiciables limita o restringe el espacio de actuación de los órganos políticos. El análisis de esta cuestión excede el marco conceptual de este trabajo. Sin embargo, entendemos que de ningún modo esta pregunta puede responderse en abstracto, sin atender al contexto social e institucional en el que la administración de justicia es llamada a intervenir.[10] Claro está, sin embargo, que la intervención judicial en estos campos, en aras de preservar su legitimidad, debe estar firmemente asentada sobre un estándar jurídico: la “regla de juicio” sobre cuya base interviene el Poder Judicial no puede ser otra que un criterio de análisis de la medida en cuestión que surja de una norma constitucional o legal; por ejemplo, los estándares de “razonabilidad”, “adecuación” o “igualdad”, o el análisis de contenidos mínimos que pueden venir dados por las propias normas que fijan derechos. Por ello, el Poder Judicial no tiene la tarea de diseñar políticas públicas, sino la de confrontar el diseño de políticas asumidas, con los estándares jurídicos aplicables y (en caso de hallar divergencias) reenviar la cuestión a los poderes pertinentes para que ellos reaccionen ajustando su actividad en consecuencia.

Cuando las normas constitucionales o legales fijen pautas para el diseño de políticas públicas de las que depende la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales, y los poderes respectivos no hayan adoptado ninguna medida, corresponderá al Poder Judicial reprochar esa omisión y reenviarles la cuestión para que elaboren alguna medida.[11] Esta dimensión de la actuación judicial puede ser conceptualizada como la participación en un “diálogo” entre los distintos poderes del Estado, para la concreción del programa jurídico-político establecido por la Constitución o por los pactos de derechos humanos.[12] Sólo en circunstancias excepcionales, cuando la magnitud de la violación o la falta completa de colaboración de los poderes políticos lo ha justificado, los jueces han avanzado en la determinación concreta de las medidas por adoptar, a partir de su propio criterio.[13]

Si bien estamos en presencia de un término usual y bastante difundido, no está de más esbozar una definición de lo que entendemos por “activismo judicial”, solo para los fines de este trabajo y sin pretender elaborar un concepto exhaustivo de tan difícil asunto, realizare una aproximación a ella refiriéndome a la creatividad de las sentencias, al protagonismo del tribunal y a la actualización del servicio de justicia.[14] Tomando en cuenta estos elementos y agregando lo que el profesor Emmanuel Rosales Guerrero estableció en la ejecutoria de una tesis aislada de la Suprema Corte de Justicia de la Nacion, [15] puedo llegar  establecer que, una sentencia es propia de un ejercicio activista de la judicatura cuando el tribunal, además de solucionar el caso traído a juzgamiento, envía señales innovadoras a los demás poderes, a los jueces inferiores y a la sociedad en general, tendientes a generar un cambio en la legislación, o en la jurisprudencia, o en las costumbres (respectivamente). Esas señales pueden consistir, por ejemplo en:

a) Crear derechos, es decir, garantizar la protección de un derecho no enumerado por ser este considerado de naturaleza constitucional,  ampliando así la nomina de derechos protegidos.

b) Ampliar las garantías procesales para la protección de los derechos, sea mediante nuevas garantías o mediante la interpretación amplia de las existentes.

c) Señalarle al congreso la necesidad de una reforma legislativa en determinada materia.

d) Allanar los caminos procesales para facilitar y homologar el accionar del gobierno, a través de un salto de instancias.

e) Convalidar normas de emergencia restrictivas de los derechos fundamentales.

f) Combatir excesos del poder en general.

De acuerdo con estos elementos, se puede llegar a la conclusión de que el activismo judicial implica la participación activa del juzgador dentro de la judicatura a fin de que el gobernado sea destinatario de resoluciones justas y no técnicas.

II. El Conflicto en la Doctrina Procesalista

En la doctrina procesalista se plantea la existencia de un conflicto que enfrenta a dos sectores bien diferenciados en nuestra ciencia; quienes propician el activismo responsable del juez, frente a los que sostienen que esta dinámica destruye las garantías constitucionales que implementa el debido proceso (garantismo procesal).[16]

El garantismo se define como la postura doctrinaria según la cual el proceso judicial se basa en la constitución, de modo tal que a nadie se le puede privar del debido proceso adjetivo, lo que supone entablar un conflicto entre dos partes donde el juez debe ser imparcial e independiente. Este juez dirige el debate entre las partes garantizando permanentemente la bilateralidad y el derecho a la contradicción. De este modo todo el proceso queda gobernado por el principio dispositivo, según el cual no hay proceso sin petición de parte, ni actuación de oficio del órgano jurisdiccional. Con esas bases, esta escuela concluye que el activismo judicial violaría las reglas de bilateralidad y contradicción.[17]

Se plantea de este modo un antagonismo, una disyuntiva frente a la cual parecería que el juez debe ser garantista y que todo intento de activismo es disvalioso.

III. Auto-Restricción Judicial vs Activismo Judicial

Uno de los temas que generan controversia entre el poder judicial y los poderes políticos es “el problema del alcance del control judicial sobre la actividad de los poderes políticos”, descrito a veces como la disputa entre activismo y auto-restricción judicial, por lo que en este contexto intentare resumir algunas nociones que permitan visualizar los aspectos más relevantes del debate.

Sumariamente, podría decirse que el foco de atención de la disputa entre activismo y auto-restricción judicial es la medida en que los tribunales confirman las decisiones y la actuación de los poderes políticos, o bien se apartan de ellas (revocándolas u ordenándoles actuar en otro sentido). El activismo judicial se caracteriza por un mayor celo en el control de los actos de los poderes políticos, un menor apego por restricciones formales que le impidan decidir, y una mayor proclividad a revisar el contenido o sustancia de la actuación de los demás poderes. Inversamente, los rasgos típicos de la auto-restricción judicial son la mayor deferencia con las decisiones de los poderes políticos, el apego estricto a requisitos procedimentales para decidir y la limitación de la actuación judicial al control formal de los actos de los demás poderes.

Las posiciones judiciales y académicas que abogan por una u otra postura han desarrollado argumentos, teorías e interpretaciones para respaldar sus respectivas posiciones. Los partidarios de la auto-restricción judicial subrayan la necesidad de que los jueces se mantengan fuera de la toma de decisiones de carácter político, dado su carácter no electivo, la ausencia de mecanismos capaces de asegurar su responsabilidad política frente al electorado, y la inadecuación del proceso judicial (alternativamente, la falta de capacitación específica de los jueces) para la adopción de medidas de corte político, como las que impliquen asignaciones presupuestarias, priorización de objetivos, diseño de instrumentos para cumplir ciertos fines, o compromisos entre intereses igualmente legítimos pero en tensión. Por su parte, quienes abogan por una actuación activista de los jueces señalan la necesidad de que exista un mecanismo de garantía que asegure que la actuación de los poderes políticos se ajuste a las prohibiciones y mandatos que les fija la Constitución, que vele por el respeto de los presupuestos del juego democrático y, en general, que salvaguarde los derechos fundamentales de minorías y grupos excluidos ante la actuación u omisiones de los poderes políticos.

Cabe señalar que las nociones de auto-restricción o activismo no van ligadas, necesariamente, a una determinada orientación política de los tribunales. Aunque el ejemplo histórico más visible de activismo judicial haya tenido una orientación progresista,[18] lo cierto es que existen ejemplos históricos de todo tipo: tribunales deferentes con poderes políticos progresistas,[19] tribunales deferentes con poderes políticos conservadores[20] y tribunales activistas cuya actuación se dirigió contra poderes políticos progresistas.[21]

Conclusión

Resultaría muy difícil intentar resumir en unas cuantas líneas la compleja e irresuelta problemática que existe alrededor del activismo judicial. Sin embargo, procurare desarrollar conclusiones a partir de lo expuesto en este trabajo.

Por un Activismo Moderado y Controlado

En primer lugar, parece importante señalar cómo más allá de los matices históricos que aportan los diferentes ordenamientos jurídicos de la actualidad, la sola expansión del derecho como técnica de regulación y limitación de los poderes públicos obliga a replantear el papel de la jurisdicción en los actuales Estados democráticos. A partir de la segunda posguerra, sobre todo, la mayoría de las Constituciones europeas y latinoamericanas han incorporado una serie de derechos y contenidos materiales que introducen un verdadero reto en la hermenéutica constitucional, lo importante aquí recaería en reabrir la pregunta acerca de los intérpretes definitivos de las grandes líneas trazadas en la Constitución, los jueces o los legisladores.

En ese sentido, se presentan dos puntos de vista, en principio contrapuestos. En términos generales, creo que, debido a profundas razones históricas, la tradición norteamericana ha sido bastante judicialista, mientras que la europea se ha inclinado por la preeminencia del Poder Legislativo.

Lo interesante, sin embargo, es observar cómo, en ambos lados, han surgido en las últimas décadas corrientes doctrinarias que procuran matizar esas aproximaciones dominantes. Me gustaría destacar dos, que precisamente se han hecho desde una postura progresista, que propugna una interpretación extensiva tanto de los derechos fundamentales como de la democracia.

Ahora bien, me parece que del encuentro de estas dos vertientes críticas pueden extraerse algunas pautas de lo que sería un activismo controlado, vinculado a la ley y a la Constitución y con claro sentido garantista. Como ha observado Zagrebelsky,[22] el Estado constitucional de nuestros días supone documentos plurales y dúctiles, integradores de contenidos materiales tendencialmente contradictorios entre los que no cabe trazar una rigurosa jerarquía, sino que han de ser preservados en su conjunto.[23]

Una concepción de este tipo, como señala Prieto Sanchís,[24] supone concebir las relaciones entre legislador y juez, entre política y justicia, en términos más complejos y cooperativos, más flexibles, en los que no pueda hablarse categóricamente de “materias” sustraídas a la justicia, como tampoco sería realista pensar en “materias” sustraídas a la política. Aquí, la idea del juez mudo de Montesquieu cede ante la de un juez que pondera, que motiva sus fallos e intenta dotarlos de razonabilidad. Se deja de lado el asfixiante método de subsunción, pero también la actitud del indeterminismo radical frente a las normas, que pretende reducir el derecho a los valores sustantivos del intérprete. En otras palabras, ni el objetivismo realista, ni el escepticismo absoluto que toma toda interpretación por creación de nuevos significados.

No veo, como afirman tan contundentemente algunos opositores del activismo judicial, que la vinculatoriedad jurídica permanezca aún en las zonas de indeterminación. Si hay discrecionalidad, hay valores, no vínculos jurídicos. En ese sentido, la tarea de los juristas debe consistir en proporciónale a los jueces teorías morales o políticas para orientar su trabajo en ese espacio de subjetivismo.

Posiblemente, sólo un activismo moderado, que reconozca esta indisoluble tensión entre democracia, derechos y preservación, en ciertos casos, de la práctica constitucional, pueda superar las pruebas que han descartado a las versiones más conservadoras, tanto del activismo como de la autorrestricción (self-restraint). Se trata de un modelo exigente y comprometido, que mantiene a los jueces en esa “calma del centro de la tormenta”, de la que hablaba Holmes. Sus funciones, en un genuino Estado constitucional, les demandan no atrincherarse tras los muros de las “cuestiones no justiciables” para desentenderse de los abusos cometidos desde el poder, ni tampoco desconocer las señales que les llegan desde aquellos espacios revestidos de una mayor legitimidad democrática.


[1] Cfr. García Morelos, Gumesindo, Introduccion al Derecho Procesal Constitucional, Argentina, Platense, 2007, p. 68 y 69.

[2] Corte presidida por Earl Warren durante los años 1953 – 1969.

[3] Corte presidida por Warren Burger durante los años 1969 – 1986.

[4] Cfr. García Morelos, Gumesindo, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, op. cit., p. 64-70.

[5] Lewis, Frederick P., “The Context of Judicial Activism”, The Endurance of the Warren Court Legacy in a Conservative Age, Lanham, Maryland, 1999.

[6] http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=activismo.

[7] http://es.wikipedia.org/wiki/Activismo.

[8] http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=judicial.

[9] Wayne, William., “Two Faces of Judicial Activism”, George Washington Law Review, 1, 61, 1992.

[10] Martyniuk, Claudio, “Reyes desnudos. Algunos ejes de caracterización de la actividad política de los tribunales”, Filosofía, Política, Derecho, Buenos Aires, Prometeo, 2003.

[11] Cfr. Jürgen Habermas, “Justicia y Legislación: sobre el papel y legitimidad de la jurisprudencia constitucional”, en Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 1994, pp. 311 y ss.

[12] Ibídem., y Ferrajoli, Luigi., “El derecho como sistema de garantías”, en Derechos y Garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, pp. 23-28.

[13] Así ha ocurrido en los mencionados litigios de reforma estructural. Resulta útil remarcar, en respuesta a las objeciones apuntadas sobre la incapacidad de la administración de justicia para resolver cuestiones técnicas, o las limitaciones del proceso judicial para tratar cuestiones complejas o con múltiples actores, que muchos analistas han valorizado el rol judicial de avanzar en el diseño de políticas y el cambio de prácticas institucionales, ante la poca predisposición de la administración o de las legislaturas a reconocer y modificar sus políticas y acciones ilegales, lo que determinó la estricta necesidad de que la cuestión fuera abordada y resuelta por un tribunal imparcial e independiente. cfr. Wayne, William., “Two Faces of Judicial Activism”, George Washington Law Review, op.cit.

[14] Morello, Augusto Mario., La Corte Suprema en Acción, Buenos Aires, Platense – Abeledo Perrot, 1989, p. 119.

[15] El profesor Emmanuel Rosales Guerrero, Secretario de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estableció a través de la tesis aislada que mas adelante se cita, que una sentencia es propia de un ejercicio activista de la judicatura cuando el tribunal, además de solucionar el caso traído a juzgamiento, envía señales innovadoras con la finalidad de proteger grupos socialmente vulnerables, brindándoles así, mayor seguridad jurídica en contra de los actos del estado y de los particulares. Véase la ejecutoria del Registro No. 182623, Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVIII, diciembre de 2003, Página: 105, Tesis: 2ª. CXLVI/2003, Tesis Aislada, Materia: Civil.

[16] Gozaini, Osvaldo Alfredo, Problemas Actuales del Derecho Procesal, Garantismo vs Activismo Judicial, Querétaro, Fundap, 2002, p. 10.

[17] Ibídem.

[18] Me refiero a la justicia federal estadounidense en el periodo de la denominada Corte Warren, que durante los años sesenta y setenta protagonizó en Estados Unidos procesos tales como el de desegregación racial, desinstitucionalización, limitación al poder de la policía y extensión de la libertad de expresión.

[19] Dos ejemplos son útiles al respecto: los tribunales de los países escandinavos, que acompañaron el proceso de “desconstitucionalización” del derecho de propiedad y posibilitaron así el nacimiento de los Estados de bienestar a partir de la entreguerra, y la reorientación de la Corte Suprema estadounidense, en el sentido de acompañar finalmente las medidas del New Deal, luego de una férrea oposición al respecto.

[20] Se trata de la impronta de la mayoría de las Cortes Supremas latinoamericanas durante el siglo XX.

[21] La historia de la Corte Suprema estadounidense también ofrece ejemplos de esta forma de activismo conservador: durante el denominado periodo Lochner, el tribunal revocó sistemáticamente medidas de regulación del trabajo y la economía, bajo argumentos de afectación del derecho de propiedad y de la libertad contractual. Varios analistas señalan que la actual composición de ese tribunal ha protagonizado una activa cruzada a favor de las inmunidades de los Estados y en contra de leyes federales que promueven la igualdad de oportunidades de grupos sociales postergados. Ver al respecto Cossío Díaz, José Ramón, La Teoría Constitucional de la Suprema Corte de Justicia, México, Fontamara, 2002.

[22] Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dúctil, trad. de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 1995.

[23] Ibídem.

[24] Prieto Sanchís, Luis, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, núm. 22, 1995, p. 56.

Comentarios»

1. http://biggestwinner.org/2012/11/federal-criminal-lawyers-and-attorneys/ - diciembre 24, 2012

Useful info about State Court Practice. Thank you for posting.


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