Common Law y Jurisprudencia en México (Otro apunte de antecdentes para comprender la mecánica de aquélla).

Sir William Blackstone.

 

Al hablar del sistema jurisprudencial o de precedentes vinculativos en México debe hacerse especial mención al sistema angloamericano como antecedente de la jurisprudencia de México, a través del Common Law, el cual se caracteriza por un respeto al derecho escrito, como en los sistemas latinos, pero por una reverencia con una carga de reconocimiento y validez jurídica mayor hacia los precedentes judiciales. Al lado del Common Law, la Equity[1] y el derecho legislado, los precedentes constituyen las fuentes del derecho escrito.

 

En la doctrina de los sistemas jurídicos contemporáneos a este sistema se le llama Derecho Angloamericano[2] el cual se diferencia de los sistemas jurídicos de tradición romanista, entre otras cuestiones, por la incorporación del elemento casuístico como factor de decisión en los asuntos jurisdiccionales a través de los precedentes judiciales, es decir, para resolver una controversia de orden jurisdiccional, más que atender al texto de la norma previamente establecida, se prefiere acudir al contenido de las sentencias anteriores que resolvieron casos similares en virtud de que estos fallos, contienen decisiones que representan experiencia jurisdiccional y que fueron construidas a partir de interpretaciones y construcciones de tipo argumentativo que, por su precedencia y utilización en asuntos verídicos, merecen ser atendidos con el objeto de lograr condiciones de equidad en el dictado de la resolución correspondiente.

 

Las ideas anteriores se condensan por Lucio Cabrera Acevedo, quien lo expresa en los siguientes términos:

 

“La reverencia hacia la ley deriva del derecho francés y de la legitimidad otorgada a las asambleas legislativas por el pensamiento de Rousseau. En cambio, en el derecho anglosajón ha habido mayor estima por las sentencias, que en el “common law” revisten la fuerza de un precedente en virtud de “stare decisis”, y así adquirieron un carácter cuasilegislativo, pues son obligatorias “erga omnes”. Es por eso interesante el cambio que se operó en México durante la segunda mitad del siglo XIX al seguir el principio de la jurisprudencia obligatoria que adquirió caracteres semejantes a los del “common law” y paralelo al de la justicia constitucional aparecida en los países europeos…”[3]

 

Por su parte, Emilio Rabasa apunta que para los anglosajones, la fuerza del precedente es tan próxima a la ley que sería insensato combatir el ya admitido, como si se tratara de apartar la ley misma en el caso particular de una controversia judicial. El alegato del abogado consiste en la demostración de que el caso de su cliente está amparado por ejecutorias que han resuelto casos semejantes; los fallos se fundan en las ejecutorias, cuyas palabras se acotan textualmente.[4]

 

De esta manera, el derecho angloamericano, si bien, de un lado, se forma en el órgano legislativo, sea el Parlamento o el Congreso General, del otro, y más importante, se construye por la formulación de principios contenidos en las decisiones y precedentes judiciales aplicados principalmente por los antiguos tribunales ingleses llamados Common Law Courts como son The King´s Bench, Common Pleas y The Exchequer así como los modernos tribunales de igual categoría tanto en Inglaterra como en Estados Unidos de Norteamérica.  

 

Jay M. Feinman describe la fuerza de la solución del caso concreto en el sistema norteamericano de la siguiente manera:

 

“Con frecuencia da la impresión de que el derecho forma parte del orden natural de las cosas. La Ley y las decisiones jurídicas podrían concebirse en efecto como inevitables, hechos fundados en los  inmutables principios de la justicia, no como producto de la acción humana. Jueces y abogados suelen hablar como si la ley actuara movida por iniciativa propia, ajena a toda intromisión… Falso. La Ley la hace la gente. El derecho y los precedentes no dicen nada; los que decimos somos nosotros…”[5]

 

El derecho anglosajón se identifica con la historia antigua de la Gran Bretaña, que se caracterizó por ser confusa, oscura y llena de leyendas ancestrales. En los primeros pueblos primitivos ingleses formados por tribus y clanes, no existió un conjunto normativo o sistema jurídico, sino un conjunto de costumbres y usos que paulatinamente se observarían de manera generalizada en las distintas regiones de la ínsula británica.

 

Luego de largas luchas y conquistas, los ingleses reorganizaron la estructura política del país instaurando el sistema feudal que dividió al territorio en grandes latifundios, cada uno bajo del dominio del señor feudal.[6]

 

El gran reformador y fundador del sistema inglés, fue el rey Enrique II, quien centralizó la justicia de este país en la corona y organizó el sistema judicial, tornándolo racional e hizo de la instancia real una justicia abierta, no sólo para los nobles, sino para todos los hombres del reino. Dejó que funcionaran los antiguos tribunales populares locales, pero los catalogó como tribunales de primera instancia, cuyas resoluciones eran recurribles ante la justicia real[7]. Cambió el sistema de justicia de los señores feudales, lo centralizó en su persona y en el Consejo. Estableció Jueces a lo largo del reino para administrar justicia en nombre de la corona.[8] Creó además algunas instituciones como el Consejo del Rey o Curia Regis que se convirtieron en la columna vertebral del sistema jurídico y político inglés.

 

Además de las instituciones anteriores, se debe a Enrique II, la fundación de la Real Inquisición, que es el antecedente del juicio por jurados, característico del sistema angloamericano, donde los vecinos eran los encargados de llevar los juicios en sustitución de los Jueces y la Real Doctrina, que inicialmente fue creada para no alterar la paz de alguna persona, cosa o propiedad.

 

De estas bases nació un sistema jurídico mucho más consistente y racional que dibujó el singular perfil del Common Law. Los Jueces, para impartir justicia, contaban con ciertas disposiciones generales de tipo legislativo llamados writs o decretos reales, mas éstos no tenían las características que actualmente tienen  las leyes y codificaciones. Los Magistrados fundaban sus resoluciones en las costumbres generalmente reconocidas y aceptadas por la población, de modo que cuando éstas se empezaron a reflejar en los fallos, adquirieron validez y fuerza legal al ser reiteradas una y otra vez por las sentencias; fue así como se les dio el nombre de precedents; en esa virtud, los precedentes servían de referencia a futuros juzgadores para la solución de nuevos casos análogos, y con el tiempo llegaron a adquirir el carácter de obligatorio no sólo de manera vertical, sino incluso horizontal (es decir, no sólo eran obligatorios para los juzgadores inferiores a los tribunales copulares, sino también para los organos conformadores del criterio), caracterizados en virtud de la doctrina del stare decis que es la costumbre de respetar la autoridad moral de las decisiones tomadas por los Jueces en los asuntos anteriores, sobre todo, cuando dichas decisiones provinieran de los juzgadores de alto rango. Asimismo los precedentes lograron homogeneizar ya por completo las normas consuetudinarias del reino, surgiendo así el característico sistema jurídico propio del Common Law.[9]

 

            Estas descripciones nos revelan la esencia del derecho de los precedentes y nos permiten entender la formación histórica que le dio origen. Así, el modelo jurídico en estudio tuvo que extenderse a todos aquellos países conquistados por Inglaterra a partir de la era de las grandes exploraciones, iniciada en el siglo XVI, cuando las potencias navieras europeas (España, Inglaterra, Francia y Portugal principalmente) se repartieron el mundo, implantando en sus colonias lenguas, costumbres, religiones y, por supuesto, ciencias jurídicas.

 

En el caso particular del derecho inglés, éste fue instaurado en las trece colonias británicas, situadas al noreste del continente americano, donde con el correr del tiempo se transformó en un sistema con características propias, y si bien es verdad éste no se apartó de los lineamientos peculiares del Common Law  en lo relativo a su derecho común, lo cierto es que en Norteamérica el sistema desarrolló grados más evolucionados en lo que respecta a la aplicación del derecho constitucional y su organización política[10] y sobre todo después de la independencia de la corona inglesa.

 

En las dos últimas décadas del siglo XIX se presentó en la actividad judicial angloamericana un fenómeno que ha sido conocido doctrinalmente como la “Revuelta contra el Formalismo” y es que en el contexto del common law, la aplicación del derecho en Inglaterra y Estados Unidos resultaba lastrada por el peso de los precedentes, de la tradición, lo que dificultaba un desarrollo en el campo jurídico acorde con los nuevos intereses sociales y entonces se presentó, principalmente en Estados Unidos, un fenómeno a través del cual se atacó la construcción del derecho, constituyéndose lo que actualmente se conoce como “Realismo Jurídico Norteamericano”[11]. Y es que la ciencia jurídica, al emanar no de doctrinas o leyes, sino del contenido de una serie de “casos paradigmáticos” experimentó un retroceso. Se estimaba que el derecho se encontraba estancado al igual que los fallos judiciales, máxime si se toma en cuenta que el derecho debía progresar junto con la sociedad en la cual se encontró incrustado y la valoración de los precedentes judiciales se hacía prescindiendo de sus conexiones con cuestiones sociales o éticas.

 

Así surgió la llamada revuelta contra el formalismo de la jurisprudencia o “jurisprudencia sociológica” encabezada por el Juez Holmes quien reaccionó frente a una manera de entender el Derecho que llevaba a estimar como el mejor argumento a favor de una norma, el hecho de que ésta hubiese estado vigente “desde tiempos de Enrique IV”. Frente al peso de la tradición, Oliver Wendell Holmes hizo hincapié en los elementos empíricos y pragmáticos del derecho (enfoque sociológico), con la noción de que “el derecho no es solamente una idea lógica, sino una idea de fuerza”, con ello surgió su famosa definición de Derecho como “las predicciones de lo que los jueces harán de hecho”[12] y con esto,  cambió el sentido de la fuerza del precedente judicial, y de esa manera podría cumplirse con el principio de la Constitución Norteamericana que autoriza a los Jueces a desaplicar una norma cuando ésta sea contraria al Pacto Federal, pero siempre respetando los principios de supremacía constitucional.[13]

 

Las ideas del Justice Oliver Wendel Holmes, fueron retomadas por la Suprema Corte de Justicia Norteamericana y al fallarse el caso West Coast Hotel & Co. v. Parrish, [1937], el Ministro Sutherland apuntó:

 

“The judicial function is that of interpretation; it does not include the power of amendment under the guise of interpretation. To miss the point of difference between the two, is to miss all that the phrase “supreme law of the land”[14] stands for and to convert what was intended as inescapable and enduring mandates into mere moral reflections…”[15]

 

Traducción:

 

 “La función judicial es la interpretación, no incluye el poder de corregir bajo el disfraz de la interpretación. Pero perderse en las diferencias entre las dos cosas, es tanto como perder el sentido de la frase “ley suprema de este país”  que fue creada para que los ineludibles y perdurables mandatos (constitucionales) no sean convertidos en meras reflexiones morales.”[16]

 

Otro caso que está referido a las ideas realistas de Holmes se contiene en la notable sentencia de dicho Justice en el caso Schenek v. Estados Unidos de Norteamérica, correspondiente a 1919 donde se determinó:

 

“La cuestión, en cada caso, es determinar si las palabras usadas provocan un peligro claro y presente que producirá los males sustanciales que el Congreso tiene derecho a prevenir. Es una cuestión de proximidad y de grado…”[17]

 

Holmes fue considerado un propulsor del pensamiento jurídico y de la práctica judicial, pero no un pensador sistemático. El jurista que logró un planteamiento articulado del enfoque sociológico del derecho en los Estados Unidos de Norteamérica fue Roscoe Pound que desarrolló una ingente labor científica en numerosos escritos, siendo el trabajo más importante, su obra denominada The Spirit of Common Law escrita en 1921 e incluso traducida al español.[18]

 

En el sistema norteamericano, particularmente, las decisiones o precedentes judiciales son indispensables y se divulgan a través de repertorios o colecciones de sentencias denominadas Law reports, constituyéndose así, un verdadero sistema de derecho judicial al lado del derecho legislativo, donde el primero, tiene aún mayor valía que el segundo. La divulgación de los precedentes corre a cargo del Departamento de Estado y, en la mayor parte de los Estados, las decisiones de la jurisdicción suprema son publicadas igualmente por las autoridades estatales o por una firma privada, previo acuerdo con ellas. La publicación oficial no anula el papel de las editoriales privadas en la difusión de las sentencias.[19]

 

Las colecciones de precedentes más importantes en el derecho norteamericano son el Annotated Reports System  y el Nacional Reporter System.

 

El antecedente más remoto de los órganos de difusión norteamericanos es el repertorio de sentencias King´s Bench Reports, que se conocía durante la época colonial. Pero pese a su oficialidad como mecanismo de divulgación de precedentes, se ha reconocido en Estados Unidos que el medio primordial de  difusión de los antiguos fallos ingleses durante la colonia británica fueron las obras de los juristas ingleses Sir Edward Coke[20] y  Sir William Blackstone.[21]

 

En los años siguientes a la independencia de las colonias británica (1776 a  1789) no hubo ningún medio de difusión oficial de los precedentes judiciales hasta que después del año últimamente señalado en el Estado de Connecticut, el jurista Kirby tomó la iniciativa de difundir las sentencias publicadas por la Corte Superior de ese Estado, idea que posteriormente fue retomada en otros Estados y así nació la noción de los reporters que eran las personas encargadas de publicar los fallos, actividad que fue oficializada hasta 1806 en Nueva York y Kentucky donde se expidieron los primeros nombramientos públicos de reporters.

 

La Suprema Corte adoptó también el sistema y en 1828 Richard Peters fue el primer reporter oficial del Alto Tribunal, seguido por sus predecesores Dallas, Cranch y Weaton, hasta que en 1871 aparecieron los American Reports y al lado de ellos, las dos colecciones privadas más importantes antes mencionadas: el Annotated Reports System y el Nacional Reporter System.[22]

 

Con el objeto de facilitar la localización de los precedentes en las colecciones de ellos, se publican también en forma regular los  citation books, digests o índices.[23]

 

Dada la diversidad de mecanismos de difusión públicos y privados de los criterios judiciales, se ha tenido que acudir en el sistema norteamericano a la unificación del método de cita de los precedentes. Ha de admitirse que ningún formato ha tenido reconocimiento unánime, aunque cuatro importantes revistas de derecho han unificado este aspecto, y son: la “Columbia Law Review”, la “Harvard Law Review”, la “University of Pennsylvania Law Review” y el “Yale Law Journal” y al efecto han publicado el manual para la unificación de citas denominado A Uniform System Citation.

 

Por último, es importante señalar que el valor del precedente divulgado proviene de las minutas originales o certificadas provenientes del Tribunal emisor y los reports condicionan su eficacia a la existencia de aquéllas, por lo que, si bien en principio su cita es suficiente, ello no impide que en la aplicación judicial en las Cortes se eleve petición para efectos de corroborar la existencia, autenticidad y sentido del precedente judicial.

 

Es evidente que las características de los sistemas de precedentes, tanto inglés como norteamericano, su difusión, su fuerza vinculante, su reporte y citación y la generación de estados de seguridad jurídica a partir de la predicción que es posible establecer mediante la observación de los precedentes de casos pretéritos ya resueltos, son elementos y características que se presentan también en el sistema de jurisprudencia que es objeto de análisis en este trabajo.

 

I. 3. LA JURISPRUDENCIA EN MÉXICO. TRADICIÓN ROMANA Y COMMON LAW

 

Como más adelante se verá, los dos elementos históricos que fueron descritos constituyen las bases de la noción actual de la jurisprudencia en el contexto normativo vigente en México, pues ésta, retoma del derecho latino y de los sistemas jurídicos que de él emanaron, la necesidad de establecer herramientas que ayuden al juzgador a resolver un proceso antes de que éste se presente (preestablecimiento de elementos de juicio) en respeto a los principios del derecho escrito, mientras que, por otro lado, retoma del derecho angloamericano y del common law, la fuerza cuasinormativa del precedente judicial como fuente material de derecho, así como su sentido de predicción del comportamiento judicial a partir de los fallado en casos pasados.

 

            Existen autores que, en el desarrollo de sus obras, focalizan los antecedentes de la jurisprudencia, exclusivamente en la tradición romana, y otros como Miguel Acosta Romero y Alfonso Pérez Fonseca que por el contrario, afirman que la jurisprudencia, tal como nuestro derecho la ha recogido, proviene de Inglaterra y de Estados Unidos de Norteamérica.

 

            En el presente trabajo no se estima que los orígenes sean de tradición puramente latina o angloamericana, sino más bien, una combinación de ambas en los términos descritos: La preconcepción del derecho con anterioridad a la controversia a resolver y la tradición del derecho escrito (Derecho Romano), por un lado, y la eficacia de los precedentes judiciales como origen de un derecho material (Derecho Angloamericano), por otro.

 

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[1] La Equity es reconocida en el derecho inglés como una noción interpretativa que tiene como presupuesto: la obtención de una situación injusta en caso de aplicar literalmente la ley, supuesto en el cual se autoriza la interpretación de la norma a ese caso concreto con el objeto de que la misma, por motivos realistas, produzca resultados menos injustos o incluso se permita el cambio de sentido por el que produzca un resultado completamente justo. 

 

[2] Nota: Para profundizar en el estudio del Derecho Inglés y Norteamericano, se sugiere la consulta de la obra de Oscar Rabasa, El Derecho Angloamericano, Estudio Expositivo y Comparado del “Common Law”, 2ª. Edición, Editorial Porrúa, México, 1982, página 25.

 

[3]Cabrera Acevedo, Lucio. La Suprema Corte de Justicia y el Pensamiento Jurídico. Capítulo: “La Jurisprudencia”; S.C.J.N., México, 1985, página 225.

 

[4] Rabasa, Emilio. El Juicio Constitucional. Editorial Porrúa, S.A., México, 1955, página 198.

 

[5] Feinman, Jay M. Introducción al Derecho de Estados Unidos de América. Oxford University Press, 2000 México, pág. 7. 

 

[6] En el feudalismo, como es sabido, el poder absoluto y todas las atribuciones y funciones del Estado descansaban directamente en la figura del rey, quien confiriendo títulos lo delegaba parcialmente en los señores feudales para la administración interna de los feudos o territorios.

 

[7] Es interesante estudiar esta etapa de la historia del derecho inglés y observar el impacto que ha tenido en sistemas jurídicos latinos, un ejemplo que llama poderosamente la atención es el llamado “efecto devolutivo” de las apelaciones, donde la jurisdicción original de los juicios corresponde al Rey; los jueces tienen una jurisdicción derivada, no originaria y cuando se interpone el recurso de apelación o apeal, regresa al Rey. Incluso al respecto aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación una tesis derivada de un estudio sobre el tema, que realizó el Ministro Rafael Rojina Villegas, dicha tesis es la siguiente: “APELACIÓN, EN QUE CONSISTE EL EFECTO DEVOLUTIVO DE LA.  La función jurisdiccional correspondió en sus orígenes, como se sabe, al soberano; mas como éste, ante la imposibilidad material de atender a todos los casos sometidos a su consideración, tuvo necesidad de delegar el ejercicio de esa función en los Jueces, de ahí resultaba que cuando alguna de las partes no estaba conforme con la resolución de éstos, se alzaba en su contra, devolviéndose así la aludida facultad al soberano, quien con plenitud de jurisdicción resolvía el caso, confirmando, revocando o modificando la resolución del Juez. Dentro de la actual teoría tripartita de poderes adoptada por nuestro derecho, tal función del soberano, como es sabido, es ejercitada por los Tribunales Superiores de Justicia que, al conocer en apelación de los fallos de sus inferiores, no hacen sino ejercer con la misma plenitud de jurisdicción la facultad que por una ficción del derecho se entiende delegada en los Jueces y que con la apelación se devuelve al superior, y que es precisamente en lo que consiste el efecto devolutivo de aquélla.”  7ª. Época, S.J.F., volumen 57, Cuarta parte, página 13, Tercera Sala, Registro IUS 241,826.

 

[8] De ahí la denominación de Tribunales de Circuito.

 

[9] Cfr. Acosta Romero, Miguel y Pérez Fonseca, Alfonso. Derecho Juriprudencial Mexicano. México 1998, Editorial Porrúa, páginas 3 a 16.

 

[10] Cfr. Holmes, Oliver Wendell. La senda del derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975.

 

[11] Cfr. Lifante Vidal, Isabel. La Interpretación Jurídica en la Teoría del Derecho Contemporánea. Primera edición, Madrid, España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999, pp. 98 a 109.

 

[12] Law is the prediction of what the judges shall do in fact.

 

[13] Cfr. Holmes, Oliver Wendell. Op. Cit. pp. 20 a 130 y Atienza, Manuel. Op. Cit., pp. 236 y 237.  

 

[14] La expresión “Supreme Law of the Land” proviene del texto del artículo VI, cláusula 2, de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787 que consagra el principio de supremacía constitucional, dicho precepto prevé lo siguiente: “Article. VI. (…) Clause 2: This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.” La traducción al español de dicho artículo, sería en los siguientes términos: “Artículo VI. (…) Cláusula 2: Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, así como todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la Ley Suprema de (esta) tierra (o de este país); y los Jueces en todo Estado deberán estar obligados a observarlos, cualquier cosa en la Constitución o leyes de todo Estado, al contrario, insubsistirá.” (Traducción del autor).

           

[15] Mc Closkey, Robert G. Essays in Constitucional Law. 1957, Vintage Books, A Divison Random, New York, United States of América, p. 5.

 

[16] Traducción del autor.

 

[17] Guzmán Orozco, Guillermo. Fallos Históricos de la Suprema Corte de Estados Unidos de América. 2000, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dirección General de Comunicación Social, p. 235.

 

[18] Pound, Roscoe. The Spirit of Common Law. 1921, Traducción Española: El Espíritu del Common Law, por José Puig Brutau, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1960. 

 

[19] Cfr. Tunc, André; Tunc, Suzanne. El Derecho de los Estados Unidos de Norteamérica. Instituciones Judiciales, Fuentes y Técnicas, 1957, Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México, Imprenta Universitaria, pp. 495 y 496.

 

[20] Cfr. Cappelleti, Mauro. Il Controllo Giudiziario di Constituzionalitá delle Lleggi nel Diritto comparato. 7ª Ristampa, Milán Giuffre, 1978, pp. 41-48.

 

[21] Cfr. Tunc, André; Tunc, Suzanne.  Op. Cit. p. 498.

 

[22] Idem, Cfr. pp. 498 a 503.

 

[23] Ibídem, Cfr. pp. 510 a 511.