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Common Law y Jurisprudencia en México (Otro apunte de antecdentes para comprender la mecánica de aquélla). julio 19, 2009

Posted by Emmanuel G. Rosales. in Constitutional Law.
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Al hablar del sistema jurisprudencial o de precedentes vinculativos en México debe hacerse especial mención al sistema angloamericano como antecedente de la jurisprudencia de México, a través del Common Law, el cual se caracteriza por un respeto al derecho escrito, como en los sistemas latinos, pero por una reverencia con una carga de reconocimiento y validez jurídica mayor hacia los precedentes judiciales. Al lado del Common Law, la Equity[1] y el derecho legislado, los precedentes constituyen las fuentes del derecho escrito.

 

En la doctrina de los sistemas jurídicos contemporáneos a este sistema se le llama Derecho Angloamericano[2] el cual se diferencia de los sistemas jurídicos de tradición romanista, entre otras cuestiones, por la incorporación del elemento casuístico como factor de decisión en los asuntos jurisdiccionales a través de los precedentes judiciales, es decir, para resolver una controversia de orden jurisdiccional, más que atender al texto de la norma previamente establecida, se prefiere acudir al contenido de las sentencias anteriores que resolvieron casos similares en virtud de que estos fallos, contienen decisiones que representan experiencia jurisdiccional y que fueron construidas a partir de interpretaciones y construcciones de tipo argumentativo que, por su precedencia y utilización en asuntos verídicos, merecen ser atendidos con el objeto de lograr condiciones de equidad en el dictado de la resolución correspondiente.

 

Las ideas anteriores se condensan por Lucio Cabrera Acevedo, quien lo expresa en los siguientes términos:

 

“La reverencia hacia la ley deriva del derecho francés y de la legitimidad otorgada a las asambleas legislativas por el pensamiento de Rousseau. En cambio, en el derecho anglosajón ha habido mayor estima por las sentencias, que en el “common law” revisten la fuerza de un precedente en virtud de “stare decisis”, y así adquirieron un carácter cuasilegislativo, pues son obligatorias “erga omnes”. Es por eso interesante el cambio que se operó en México durante la segunda mitad del siglo XIX al seguir el principio de la jurisprudencia obligatoria que adquirió caracteres semejantes a los del “common law” y paralelo al de la justicia constitucional aparecida en los países europeos…”[3]

 

Por su parte, Emilio Rabasa apunta que para los anglosajones, la fuerza del precedente es tan próxima a la ley que sería insensato combatir el ya admitido, como si se tratara de apartar la ley misma en el caso particular de una controversia judicial. El alegato del abogado consiste en la demostración de que el caso de su cliente está amparado por ejecutorias que han resuelto casos semejantes; los fallos se fundan en las ejecutorias, cuyas palabras se acotan textualmente.[4]

 

De esta manera, el derecho angloamericano, si bien, de un lado, se forma en el órgano legislativo, sea el Parlamento o el Congreso General, del otro, y más importante, se construye por la formulación de principios contenidos en las decisiones y precedentes judiciales aplicados principalmente por los antiguos tribunales ingleses llamados Common Law Courts como son The King´s Bench, Common Pleas y The Exchequer así como los modernos tribunales de igual categoría tanto en Inglaterra como en Estados Unidos de Norteamérica.  

 

Jay M. Feinman describe la fuerza de la solución del caso concreto en el sistema norteamericano de la siguiente manera:

 

“Con frecuencia da la impresión de que el derecho forma parte del orden natural de las cosas. La Ley y las decisiones jurídicas podrían concebirse en efecto como inevitables, hechos fundados en los  inmutables principios de la justicia, no como producto de la acción humana. Jueces y abogados suelen hablar como si la ley actuara movida por iniciativa propia, ajena a toda intromisión… Falso. La Ley la hace la gente. El derecho y los precedentes no dicen nada; los que decimos somos nosotros…”[5]

 

El derecho anglosajón se identifica con la historia antigua de la Gran Bretaña, que se caracterizó por ser confusa, oscura y llena de leyendas ancestrales. En los primeros pueblos primitivos ingleses formados por tribus y clanes, no existió un conjunto normativo o sistema jurídico, sino un conjunto de costumbres y usos que paulatinamente se observarían de manera generalizada en las distintas regiones de la ínsula británica.

 

Luego de largas luchas y conquistas, los ingleses reorganizaron la estructura política del país instaurando el sistema feudal que dividió al territorio en grandes latifundios, cada uno bajo del dominio del señor feudal.[6]

 

El gran reformador y fundador del sistema inglés, fue el rey Enrique II, quien centralizó la justicia de este país en la corona y organizó el sistema judicial, tornándolo racional e hizo de la instancia real una justicia abierta, no sólo para los nobles, sino para todos los hombres del reino. Dejó que funcionaran los antiguos tribunales populares locales, pero los catalogó como tribunales de primera instancia, cuyas resoluciones eran recurribles ante la justicia real[7]. Cambió el sistema de justicia de los señores feudales, lo centralizó en su persona y en el Consejo. Estableció Jueces a lo largo del reino para administrar justicia en nombre de la corona.[8] Creó además algunas instituciones como el Consejo del Rey o Curia Regis que se convirtieron en la columna vertebral del sistema jurídico y político inglés.

 

Además de las instituciones anteriores, se debe a Enrique II, la fundación de la Real Inquisición, que es el antecedente del juicio por jurados, característico del sistema angloamericano, donde los vecinos eran los encargados de llevar los juicios en sustitución de los Jueces y la Real Doctrina, que inicialmente fue creada para no alterar la paz de alguna persona, cosa o propiedad.

 

De estas bases nació un sistema jurídico mucho más consistente y racional que dibujó el singular perfil del Common Law. Los Jueces, para impartir justicia, contaban con ciertas disposiciones generales de tipo legislativo llamados writs o decretos reales, mas éstos no tenían las características que actualmente tienen  las leyes y codificaciones. Los Magistrados fundaban sus resoluciones en las costumbres generalmente reconocidas y aceptadas por la población, de modo que cuando éstas se empezaron a reflejar en los fallos, adquirieron validez y fuerza legal al ser reiteradas una y otra vez por las sentencias; fue así como se les dio el nombre de precedents; en esa virtud, los precedentes servían de referencia a futuros juzgadores para la solución de nuevos casos análogos, y con el tiempo llegaron a adquirir el carácter de obligatorio no sólo de manera vertical, sino incluso horizontal (es decir, no sólo eran obligatorios para los juzgadores inferiores a los tribunales copulares, sino también para los organos conformadores del criterio), caracterizados en virtud de la doctrina del stare decis que es la costumbre de respetar la autoridad moral de las decisiones tomadas por los Jueces en los asuntos anteriores, sobre todo, cuando dichas decisiones provinieran de los juzgadores de alto rango. Asimismo los precedentes lograron homogeneizar ya por completo las normas consuetudinarias del reino, surgiendo así el característico sistema jurídico propio del Common Law.[9]

 

            Estas descripciones nos revelan la esencia del derecho de los precedentes y nos permiten entender la formación histórica que le dio origen. Así, el modelo jurídico en estudio tuvo que extenderse a todos aquellos países conquistados por Inglaterra a partir de la era de las grandes exploraciones, iniciada en el siglo XVI, cuando las potencias navieras europeas (España, Inglaterra, Francia y Portugal principalmente) se repartieron el mundo, implantando en sus colonias lenguas, costumbres, religiones y, por supuesto, ciencias jurídicas.

 

En el caso particular del derecho inglés, éste fue instaurado en las trece colonias británicas, situadas al noreste del continente americano, donde con el correr del tiempo se transformó en un sistema con características propias, y si bien es verdad éste no se apartó de los lineamientos peculiares del Common Law  en lo relativo a su derecho común, lo cierto es que en Norteamérica el sistema desarrolló grados más evolucionados en lo que respecta a la aplicación del derecho constitucional y su organización política[10] y sobre todo después de la independencia de la corona inglesa.

 

En las dos últimas décadas del siglo XIX se presentó en la actividad judicial angloamericana un fenómeno que ha sido conocido doctrinalmente como la “Revuelta contra el Formalismo” y es que en el contexto del common law, la aplicación del derecho en Inglaterra y Estados Unidos resultaba lastrada por el peso de los precedentes, de la tradición, lo que dificultaba un desarrollo en el campo jurídico acorde con los nuevos intereses sociales y entonces se presentó, principalmente en Estados Unidos, un fenómeno a través del cual se atacó la construcción del derecho, constituyéndose lo que actualmente se conoce como “Realismo Jurídico Norteamericano”[11]. Y es que la ciencia jurídica, al emanar no de doctrinas o leyes, sino del contenido de una serie de “casos paradigmáticos” experimentó un retroceso. Se estimaba que el derecho se encontraba estancado al igual que los fallos judiciales, máxime si se toma en cuenta que el derecho debía progresar junto con la sociedad en la cual se encontró incrustado y la valoración de los precedentes judiciales se hacía prescindiendo de sus conexiones con cuestiones sociales o éticas.

 

Así surgió la llamada revuelta contra el formalismo de la jurisprudencia o “jurisprudencia sociológica” encabezada por el Juez Holmes quien reaccionó frente a una manera de entender el Derecho que llevaba a estimar como el mejor argumento a favor de una norma, el hecho de que ésta hubiese estado vigente “desde tiempos de Enrique IV”. Frente al peso de la tradición, Oliver Wendell Holmes hizo hincapié en los elementos empíricos y pragmáticos del derecho (enfoque sociológico), con la noción de que “el derecho no es solamente una idea lógica, sino una idea de fuerza”, con ello surgió su famosa definición de Derecho como “las predicciones de lo que los jueces harán de hecho”[12] y con esto,  cambió el sentido de la fuerza del precedente judicial, y de esa manera podría cumplirse con el principio de la Constitución Norteamericana que autoriza a los Jueces a desaplicar una norma cuando ésta sea contraria al Pacto Federal, pero siempre respetando los principios de supremacía constitucional.[13]

 

Las ideas del Justice Oliver Wendel Holmes, fueron retomadas por la Suprema Corte de Justicia Norteamericana y al fallarse el caso West Coast Hotel & Co. v. Parrish, [1937], el Ministro Sutherland apuntó:

 

“The judicial function is that of interpretation; it does not include the power of amendment under the guise of interpretation. To miss the point of difference between the two, is to miss all that the phrase “supreme law of the land”[14] stands for and to convert what was intended as inescapable and enduring mandates into mere moral reflections…”[15]

 

Traducción:

 

 “La función judicial es la interpretación, no incluye el poder de corregir bajo el disfraz de la interpretación. Pero perderse en las diferencias entre las dos cosas, es tanto como perder el sentido de la frase “ley suprema de este país”  que fue creada para que los ineludibles y perdurables mandatos (constitucionales) no sean convertidos en meras reflexiones morales.”[16]

 

Otro caso que está referido a las ideas realistas de Holmes se contiene en la notable sentencia de dicho Justice en el caso Schenek v. Estados Unidos de Norteamérica, correspondiente a 1919 donde se determinó:

 

“La cuestión, en cada caso, es determinar si las palabras usadas provocan un peligro claro y presente que producirá los males sustanciales que el Congreso tiene derecho a prevenir. Es una cuestión de proximidad y de grado…”[17]

 

Holmes fue considerado un propulsor del pensamiento jurídico y de la práctica judicial, pero no un pensador sistemático. El jurista que logró un planteamiento articulado del enfoque sociológico del derecho en los Estados Unidos de Norteamérica fue Roscoe Pound que desarrolló una ingente labor científica en numerosos escritos, siendo el trabajo más importante, su obra denominada The Spirit of Common Law escrita en 1921 e incluso traducida al español.[18]

 

En el sistema norteamericano, particularmente, las decisiones o precedentes judiciales son indispensables y se divulgan a través de repertorios o colecciones de sentencias denominadas Law reports, constituyéndose así, un verdadero sistema de derecho judicial al lado del derecho legislativo, donde el primero, tiene aún mayor valía que el segundo. La divulgación de los precedentes corre a cargo del Departamento de Estado y, en la mayor parte de los Estados, las decisiones de la jurisdicción suprema son publicadas igualmente por las autoridades estatales o por una firma privada, previo acuerdo con ellas. La publicación oficial no anula el papel de las editoriales privadas en la difusión de las sentencias.[19]

 

Las colecciones de precedentes más importantes en el derecho norteamericano son el Annotated Reports System  y el Nacional Reporter System.

 

El antecedente más remoto de los órganos de difusión norteamericanos es el repertorio de sentencias King´s Bench Reports, que se conocía durante la época colonial. Pero pese a su oficialidad como mecanismo de divulgación de precedentes, se ha reconocido en Estados Unidos que el medio primordial de  difusión de los antiguos fallos ingleses durante la colonia británica fueron las obras de los juristas ingleses Sir Edward Coke[20] y  Sir William Blackstone.[21]

 

En los años siguientes a la independencia de las colonias británica (1776 a  1789) no hubo ningún medio de difusión oficial de los precedentes judiciales hasta que después del año últimamente señalado en el Estado de Connecticut, el jurista Kirby tomó la iniciativa de difundir las sentencias publicadas por la Corte Superior de ese Estado, idea que posteriormente fue retomada en otros Estados y así nació la noción de los reporters que eran las personas encargadas de publicar los fallos, actividad que fue oficializada hasta 1806 en Nueva York y Kentucky donde se expidieron los primeros nombramientos públicos de reporters.

 

La Suprema Corte adoptó también el sistema y en 1828 Richard Peters fue el primer reporter oficial del Alto Tribunal, seguido por sus predecesores Dallas, Cranch y Weaton, hasta que en 1871 aparecieron los American Reports y al lado de ellos, las dos colecciones privadas más importantes antes mencionadas: el Annotated Reports System y el Nacional Reporter System.[22]

 

Con el objeto de facilitar la localización de los precedentes en las colecciones de ellos, se publican también en forma regular los  citation books, digests o índices.[23]

 

Dada la diversidad de mecanismos de difusión públicos y privados de los criterios judiciales, se ha tenido que acudir en el sistema norteamericano a la unificación del método de cita de los precedentes. Ha de admitirse que ningún formato ha tenido reconocimiento unánime, aunque cuatro importantes revistas de derecho han unificado este aspecto, y son: la “Columbia Law Review”, la “Harvard Law Review”, la “University of Pennsylvania Law Review” y el “Yale Law Journal” y al efecto han publicado el manual para la unificación de citas denominado A Uniform System Citation.

 

Por último, es importante señalar que el valor del precedente divulgado proviene de las minutas originales o certificadas provenientes del Tribunal emisor y los reports condicionan su eficacia a la existencia de aquéllas, por lo que, si bien en principio su cita es suficiente, ello no impide que en la aplicación judicial en las Cortes se eleve petición para efectos de corroborar la existencia, autenticidad y sentido del precedente judicial.

 

Es evidente que las características de los sistemas de precedentes, tanto inglés como norteamericano, su difusión, su fuerza vinculante, su reporte y citación y la generación de estados de seguridad jurídica a partir de la predicción que es posible establecer mediante la observación de los precedentes de casos pretéritos ya resueltos, son elementos y características que se presentan también en el sistema de jurisprudencia que es objeto de análisis en este trabajo.

 

I. 3. LA JURISPRUDENCIA EN MÉXICO. TRADICIÓN ROMANA Y COMMON LAW

 

Como más adelante se verá, los dos elementos históricos que fueron descritos constituyen las bases de la noción actual de la jurisprudencia en el contexto normativo vigente en México, pues ésta, retoma del derecho latino y de los sistemas jurídicos que de él emanaron, la necesidad de establecer herramientas que ayuden al juzgador a resolver un proceso antes de que éste se presente (preestablecimiento de elementos de juicio) en respeto a los principios del derecho escrito, mientras que, por otro lado, retoma del derecho angloamericano y del common law, la fuerza cuasinormativa del precedente judicial como fuente material de derecho, así como su sentido de predicción del comportamiento judicial a partir de los fallado en casos pasados.

 

            Existen autores que, en el desarrollo de sus obras, focalizan los antecedentes de la jurisprudencia, exclusivamente en la tradición romana, y otros como Miguel Acosta Romero y Alfonso Pérez Fonseca que por el contrario, afirman que la jurisprudencia, tal como nuestro derecho la ha recogido, proviene de Inglaterra y de Estados Unidos de Norteamérica.

 

            En el presente trabajo no se estima que los orígenes sean de tradición puramente latina o angloamericana, sino más bien, una combinación de ambas en los términos descritos: La preconcepción del derecho con anterioridad a la controversia a resolver y la tradición del derecho escrito (Derecho Romano), por un lado, y la eficacia de los precedentes judiciales como origen de un derecho material (Derecho Angloamericano), por otro.

 

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[1] La Equity es reconocida en el derecho inglés como una noción interpretativa que tiene como presupuesto: la obtención de una situación injusta en caso de aplicar literalmente la ley, supuesto en el cual se autoriza la interpretación de la norma a ese caso concreto con el objeto de que la misma, por motivos realistas, produzca resultados menos injustos o incluso se permita el cambio de sentido por el que produzca un resultado completamente justo. 

 

[2] Nota: Para profundizar en el estudio del Derecho Inglés y Norteamericano, se sugiere la consulta de la obra de Oscar Rabasa, El Derecho Angloamericano, Estudio Expositivo y Comparado del “Common Law”, 2ª. Edición, Editorial Porrúa, México, 1982, página 25.

 

[3]Cabrera Acevedo, Lucio. La Suprema Corte de Justicia y el Pensamiento Jurídico. Capítulo: “La Jurisprudencia”; S.C.J.N., México, 1985, página 225.

 

[4] Rabasa, Emilio. El Juicio Constitucional. Editorial Porrúa, S.A., México, 1955, página 198.

 

[5] Feinman, Jay M. Introducción al Derecho de Estados Unidos de América. Oxford University Press, 2000 México, pág. 7. 

 

[6] En el feudalismo, como es sabido, el poder absoluto y todas las atribuciones y funciones del Estado descansaban directamente en la figura del rey, quien confiriendo títulos lo delegaba parcialmente en los señores feudales para la administración interna de los feudos o territorios.

 

[7] Es interesante estudiar esta etapa de la historia del derecho inglés y observar el impacto que ha tenido en sistemas jurídicos latinos, un ejemplo que llama poderosamente la atención es el llamado “efecto devolutivo” de las apelaciones, donde la jurisdicción original de los juicios corresponde al Rey; los jueces tienen una jurisdicción derivada, no originaria y cuando se interpone el recurso de apelación o apeal, regresa al Rey. Incluso al respecto aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación una tesis derivada de un estudio sobre el tema, que realizó el Ministro Rafael Rojina Villegas, dicha tesis es la siguiente: “APELACIÓN, EN QUE CONSISTE EL EFECTO DEVOLUTIVO DE LA.  La función jurisdiccional correspondió en sus orígenes, como se sabe, al soberano; mas como éste, ante la imposibilidad material de atender a todos los casos sometidos a su consideración, tuvo necesidad de delegar el ejercicio de esa función en los Jueces, de ahí resultaba que cuando alguna de las partes no estaba conforme con la resolución de éstos, se alzaba en su contra, devolviéndose así la aludida facultad al soberano, quien con plenitud de jurisdicción resolvía el caso, confirmando, revocando o modificando la resolución del Juez. Dentro de la actual teoría tripartita de poderes adoptada por nuestro derecho, tal función del soberano, como es sabido, es ejercitada por los Tribunales Superiores de Justicia que, al conocer en apelación de los fallos de sus inferiores, no hacen sino ejercer con la misma plenitud de jurisdicción la facultad que por una ficción del derecho se entiende delegada en los Jueces y que con la apelación se devuelve al superior, y que es precisamente en lo que consiste el efecto devolutivo de aquélla.”  7ª. Época, S.J.F., volumen 57, Cuarta parte, página 13, Tercera Sala, Registro IUS 241,826.

 

[8] De ahí la denominación de Tribunales de Circuito.

 

[9] Cfr. Acosta Romero, Miguel y Pérez Fonseca, Alfonso. Derecho Juriprudencial Mexicano. México 1998, Editorial Porrúa, páginas 3 a 16.

 

[10] Cfr. Holmes, Oliver Wendell. La senda del derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975.

 

[11] Cfr. Lifante Vidal, Isabel. La Interpretación Jurídica en la Teoría del Derecho Contemporánea. Primera edición, Madrid, España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999, pp. 98 a 109.

 

[12] Law is the prediction of what the judges shall do in fact.

 

[13] Cfr. Holmes, Oliver Wendell. Op. Cit. pp. 20 a 130 y Atienza, Manuel. Op. Cit., pp. 236 y 237.  

 

[14] La expresión “Supreme Law of the Land” proviene del texto del artículo VI, cláusula 2, de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787 que consagra el principio de supremacía constitucional, dicho precepto prevé lo siguiente: “Article. VI. (…) Clause 2: This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.” La traducción al español de dicho artículo, sería en los siguientes términos: “Artículo VI. (…) Cláusula 2: Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, así como todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la Ley Suprema de (esta) tierra (o de este país); y los Jueces en todo Estado deberán estar obligados a observarlos, cualquier cosa en la Constitución o leyes de todo Estado, al contrario, insubsistirá.” (Traducción del autor).

           

[15] Mc Closkey, Robert G. Essays in Constitucional Law. 1957, Vintage Books, A Divison Random, New York, United States of América, p. 5.

 

[16] Traducción del autor.

 

[17] Guzmán Orozco, Guillermo. Fallos Históricos de la Suprema Corte de Estados Unidos de América. 2000, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dirección General de Comunicación Social, p. 235.

 

[18] Pound, Roscoe. The Spirit of Common Law. 1921, Traducción Española: El Espíritu del Common Law, por José Puig Brutau, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1960. 

 

[19] Cfr. Tunc, André; Tunc, Suzanne. El Derecho de los Estados Unidos de Norteamérica. Instituciones Judiciales, Fuentes y Técnicas, 1957, Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México, Imprenta Universitaria, pp. 495 y 496.

 

[20] Cfr. Cappelleti, Mauro. Il Controllo Giudiziario di Constituzionalitá delle Lleggi nel Diritto comparato. 7ª Ristampa, Milán Giuffre, 1978, pp. 41-48.

 

[21] Cfr. Tunc, André; Tunc, Suzanne.  Op. Cit. p. 498.

 

[22] Idem, Cfr. pp. 498 a 503.

 

[23] Ibídem, Cfr. pp. 510 a 511.

Microscopía del Fenómeno Económico-Financiero de la Incidencia y su relación con el Impuesto sobre Automóviles Nuevos (Análisis de algunos aspectos de Equidad Tributaria e Igualdad). julio 19, 2009

Posted by Emmanuel G. Rosales. in Constitutional Law.
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El Pleno de la SCJN de México se ha pronunciado por la constitucionalidad del artículo 8, fracción II, de la Ley Federal de Automóviles Nuevos señalando que dicho numeral es violatorio del principio de equidad tributaria por el hecho  de establecer una exención total del impuesto cuando se trate de enajenaciones de vehículos de «Bajo Costo» o sea por la venta al consumidor de automóviles cuyo precio no exceda de $150,000.00 y además se prevé una exención parcial del 50% cuando el precio del vehículo se ubique entre $150,000.01 y $190,000.00, pues consideraron que en este caso existen fines extrafiscales que consisten, según la mayoría, en dar la oportunidad a personas de bajos ingresos de adquirir un vehículo básico compacto y a incentivar la compra de vehículos que, sin ser compactos, tampoco sean de lujo.

 

La sentencia consideró que la exención anterior se aplicará a los causantes del impuesto que se coloquen en la hipótesis respectiva, mientras que todos aquellos que compren  un automóvil cuyo precio exceda el límites superior de la exención parcial, tendrá que pagar el tributo que corresponda, debiendo destacar que en esta parte, hasta parece que se consideró como causante del impuesto al comprador y no a los sujetos que se señalan en la ley aplicable, lo cual es una creencia popular, pero como más adelante se obserfvará, este mito citadino, termina por ser falso con la sola lectura de la ley relativa.

El artículo 8, fracción II, de la Ley Federal del Impuesto Sobre Automóviles Nuevos sí resulta violatorio de la garantía de equidad tributaria.

A continuación se señala el por qué: 

 

 I. EL CAUSANTE DEL IMPUESTO SOBRE AUTOMÓVILES NUEVOS NO ES EL COMPRADOR, SINO EL VENDEDOR.

 

En afirmaciones realizadas en las consideraciones de la ejecutoria, e inclusive en la tesis culminatoria, se asegura incorrectamente que la persona que compra un vehículo nuevo es la causante del impuesto, y esta manifestación es jurídicamente falsa, pues los artículos 1° y 2° de la Ley Federal del Impuesto Sobre Automóviles Nuevos, señalan claramente quienes son los obligados por la ley a desembolsar y a cubrir —de su peculio— las cargas tributarias por la venta de automóviles nuevos; con el objeto de justificar esta afirmación, se transcriben dichos preceptos:

 “ARTICULO 1o.- Están obligados al pago del impuesto sobre automóviles nuevos establecido en esta Ley, las personas físicas y las morales que realicen los actos siguientes:

 

(REFORMADA, D.O.F. 26 DE DICIEMBRE DE 2005)

I. Enajenen automóviles nuevos. Se entiende por automóvil nuevo el que se enajena por primera vez al consumidor por el fabricante, ensamblador, distribuidor autorizado o comerciante en el ramo de vehículos.

 

(REFORMADA, D.O.F. 26 DE DICIEMBRE DE 2005)

II. Importen en definitiva al país automóviles, siempre que se trate de personas distintas al fabricante, ensamblador, distribuidor autorizado o comerciante en el ramo de vehículos.

 

(ADICIONADO, D.O.F. 26 DE DICIEMBRE DE 2005)

Para los efectos de lo dispuesto en las fracciones anteriores, los automóviles importados por los que se cause el impuesto establecido en esta Ley, son los que corresponden al año modelo posterior al de aplicación de la Ley, al año modelo en que se efectúe la importación, o a los 10 años modelo inmediato anteriores.”  

 

 

(REFORMADO PRIMER PARRAFO, D.O.F. 31 DE DICIEMBRE DE 2003)

ARTICULO 2o. El impuesto para automóviles nuevos se calculará aplicando la tarifa o tasa establecida en el artículo 3o. de esta Ley, según corresponda, al precio de enajenación del automóvil al consumidor por el fabricante, ensamblador, distribuidores autorizados o comerciantes en el ramo de vehículos, incluyendo el equipo opcional, común o de lujo, sin disminuir el monto de descuentos, rebajas o bonificaciones.

 

(ADICIONADO, D.O.F. 29 DE DICIEMBRE DE 1997)

Tratándose de automóviles blindados, excepto camiones, la tarifa antes mencionada, se aplicará al precio de enajenación a que se refiere el párrafo anterior, sin incluir el valor del material utilizado para el blindaje. En ningún caso el impuesto que se tenga que pagar por estos vehículos, será menor al que tendría que pagarse por la versión de mayor precio de enajenación de un automóvil sin blindaje del mismo modelo y año. Cuando no exista vehículo sin blindar que corresponda al mismo modelo, año y versión del automóvil blindado, el impuesto para este último, será la cantidad que resulte de aplicar al valor total del vehículo, en los términos antes mencionados, la tarifa establecida en el precepto citado en el párrafo anterior, multiplicando el resultado por el factor de 0.80.

 

(ADICIONADO, D.O.F. 29 DE DICIEMBRE DE 1997)

No formará parte del precio a que se refiere este artículo, el impuesto al valor agregado que se cause por tal enajenación.

 

(REFORMADO, D.O.F. 31 DE DICIEMBRE DE 2003)

En el caso de automóviles de importación definitiva, incluyendo los destinados a permanecer definitivamente en la franja fronteriza norte del país y en los Estados de Baja California, Baja California Sur y la región parcial del Estado de Sonora, el impuesto se calculará aplicando la tarifa establecida en esta Ley, al precio de enajenación a que se refiere el primer párrafo de este artículo, adicionado con el impuesto general de importación y con el monto de las contribuciones que se tengan que pagar con motivo de la importación, a excepción del impuesto al valor agregado.

 

El valor a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará aun en el caso de que por el automóvil de que se trate no se deba pagar el citado impuesto general de importación.

 

(DEROGADO PENULTIMO PARRAFO, D.O.F. 26 DE DICIEMBRE DE 2005)

 

En el caso de vehículos a que se refiere la fracción II del artículo 3o. de esta Ley, el impuesto se calculará aplicando la tasa señalada en esa fracción al precio de enajenación al consumidor por el fabricante, ensamblador, distribuidor autorizado o importador.”

 Como puede verse de las transcripciones anteriores, las personas que la ley determina como obligados a pagar los impuestos (es decir a erogar la suma que será enterada al fisco federal por concepto del tributo relativo) son las personas físicas o morales que enajenan el vehículo nuevo o quienes lo importen, pero en ningún momento se menciona que sea el comprador quien tenga la obligación de pagar dicho impuesto.

 Tal es el caso de las personas físicas y morales obligadas a pagar el impuesto según lo establece la ley, las cuales son exclusivamente, las que enajenen automóviles nuevos o los importen en definitiva al país, y se trata de fabricantes, ensambladores, distribuidores autorizados o comerciantes en el ramo específico de vehículos, así como los señalados importadores que sean personas distintas de los antes señalados.

 Por tanto, no existe base alguna para afirmar  afirmar que los compradores de vehículos nuevos o recién importados sean causantes del impuesto contraviniéndose con ello la irrefutabilidad de la evidencia normativa de la asignación del carácter de contribuyente al vendedor de automóviles.

 

No pasa inadvertido que dichos vendedores, para obtener mayores ganancias , terminan por eludir su obligación tributaria y mediante estrategias comerciales logran que sea el comprador quien acabe pagando la carga del tributo que corresponde a los vendedores, lo que se hace mediante aumentos en los precios de los productos enajenados; y la creación del falso mito de los causantes de este impuesto son los compradores, pero esta práctica, no siempre se presenta pues pudira darse el caso de que un vendedor de automóviles fuera honesto y no quisiera embaucar a su cliente (incluso cabría reflexionar, qué tanto se torna en evasor o defraudador para efectos penales el obligado tributario que mediante engaños elude el desembolso que por ley le corresponde), el aumento o fenómeno económico financiro de la incidencia es algo casuístico que solamente puede averiguarse acudiendo a cada caso en particular; es verdad que se trata de una practica frecuente pues muchos vendedores han acudido al argumento de que corresponde al comprador el pago del impuesto sobre automóviles nuevos para obtener ganancias mayores, pero lo cierto es que tales motivos representan una argumentación artificiosa contraria al texto expreso de la norma.    

II. NO DEBE CONFUNDIRSE AL CAUSANTE DEL IMPUESTO DEFINIDO POR LA LEY CON LA DIVERSA PERSONA A LA CUAL, MEDIANTE ESTRATEGIAS COMERCIALES AJENAS AL DERECHO, SE LE HACE PAGAR LA CARGA ECONÓMICA DEL IMPUESTO QUE CORRESPONDE A OTRA PERSONA (INCIDENCIA).

 

 En la teoría que rige en materia de impuestos indirectos (y también se aplica a impuestos directos en ciertos casos) se reconoce al fenómeno de la incidencia como un efecto financiero que escapa a la valoración jurídica y que explica el por que en ocasiones los sujetos obligados al pago del impuesto y a ingresarlo directamente a la hacienda pública, acaban por lograr que sean personas distintas de ellos quienes paguen al fisco las cargas económicas de los tributos desde un punto de vista material.

 

Debe distinguirse claramente entre la persona a quien la ley señala como obligado a desembolsar el impuesto e ingresarlo a la hacienda pública y la diversa persona que, sin ser causante del impuesto sufre materialmente el desembolso de la obligación que, por derecho, le corresponde a otro.

 

            En efecto, la incidencia es un efecto de origen no jurídico, sino eventual, de raigambre económico financiera, que se causa por el proceso de traslación de los impuestos, el cual determina quien soporta el impacto económico del tributo en un contexto ajeno al campo del derecho; es decir, la incidencia determina la persona que, a la luz de la ciencia económica y financiera, cubre realmente el tributo una vez verificada la transferencia del impuesto por medio de una casuística elevación de precios de los productos o servicios enajenados.

 

Así, la incidencia -como fenómeno económico de los impuestos indirectos relacionados con la producción de las mercancías o con la prestación de servicios- constituye un aumento a los gastos de operación de las empresas.

 

La reacción común de los empresarios afectados ante dicho incremento, es trasladarlo a los consumidores como parte del precio, sin embargo esto depende de cada caso concreto, no es una generalidad.

 

Los contribuyentes afectados por el traslado de los impuesto o “fenómeno de traslación”, transfieren las cargas del impuesto tanto como pueden a los consumidores de bienes o servicios restringiendo la oferta y, a su vez, los consumidores lo pasan a los vendedores  reduciendo la demanda.

 

El éxito de cada parte depende de la fuerza relativa para sostener su posición con menor pérdida (Principio económico de la competencia perfecta).

 

Suponiendo que el empresario traslade íntegramente el impuesto por la venta de un producto cuya demanda va a la baja, aún soportará parte del mismo impuesto en el contexto económico, ya que sus utilidades se verán mermadas por el descenso de las ventas (principio económico de la elasticidad de la demanda), por lo que el impuesto, desde un punto de vista económico, incidirá en este caso, parte en él y parte en el consumidor final.

 

Para comprender cabalmente el fenómeno económico de la incidencia, resulta indispensable, además, hacer referencia a otros conceptos relacionados que forman parte del tema de los efectos no jurídicos de los impuestos y de la Ciencia de las Finanzas, como son: La percusión, la traslación,  la incidencia o repercusión y el impacto fiscal.

 

Percusión. Es la denominación que permite identificar el momento y la persona sobre quien recae el impuesto, esto es, quien, por disposición de la Ley, debe pagar materialmente la contribución a la Administración Tributaria (sujeto pasivo del impuesto). Para identificar a este sujeto, conviene utilizar la expresión “contribuyente de derecho”. La percusión, es el punto donde la Ley y el derecho imponen la exacción.

 

Traslación del impuesto. Este es el fenómeno económico por el cual  un sujeto pasivo legal o “contribuyente de derecho” percutido por el impuesto, se hace rembolsar o recupera indirectamente la carga fiscal que le produjo la percusión del impuesto, lo que hace adicionando al precio de venta del producto, la carga de la contribución. Esta recuperación mediante la traslación del impuesto puede efectuarse hacia delante (protraslación), hacia atrás (retrotraslación), algunos autores de la Ciencia Financiera y Económica incluso estiman que se puede trasladar “lateralmente” y “oblicuamente. El contribuyente, al trasladar la carga del impuesto a un tercero pretende lograr que, en términos económicos, sea ese quien materialmente desembolse la carga del tributo; se trata de un proceso por medio del cual el contribuyente obligado por la Ley al pago del gravamen fuerza a otras personas no causantes ni obligadas por la norma  a cubrirlo. Así, la “protraslación” es, la traslación del impuesto que se hace al momento que el causante de derecho del tributo pretende recuperar la carga tributaria a su cargo cobrando más por los bienes y servicios afectos al impuesto indirecto de que se trate; la “retrotraslación”  se presenta cuando se paga menos por los bienes o servicios afectos al impuesto indirecto, en estos casos quien absorbe la carga del impuesto en realidad es el enajenador o prestador de los bienes o servicios relacionados con el impuesto indirecto.

 

Incidencia o repercusión. Cuando el impuesto llega a un tercero que, por las características de la Ley, no puede trasladarlo a otro, se presenta entonces este fenómeno que se caracteriza por el hecho de que el “sujeto incidido” debe considerar el traslado del impuesto que recibe, como parte integrante del precio del bien o servicio adquirido. Es el lugar  donde descansa el impuesto desde el punto de vista económico. Sin embargo, aun cuando es frecuente que el sujeto incidido sea el consumidor final del producto, ello no significa que esa sea la obligada regla general, pues no deben pasar inadvertidos los fenómenos de retrotraslación o traslación lateral, supuestos en los cuales no es el consumidor final quien, en realidad económica, soporta la carga del impuesto, la sola circunstancia de que esto pueda ocurrir deja desprovista a la traslación de sentido de generalidad, volviéndola casuística y, en razón de ello, no puede ser un ponderable para efectos de fijar jurídicamente la determinación de los sujetos pasivos del tributo.

 

Impacto fiscal.  Éste es el efecto producido por la Ley, en cuanto señala quién es el sujeto pasivo del impuesto sobre quien recaerá, por disposición de la norma y voluntad expresa del Legislador, la obligación jurídica de pagar el tributo e ingresarlo a la Hacienda Pública. No debe confundirse al impacto fiscal con quien materialmente lo paga o sujeto “incidido” en términos económicos, conforme al impacto fiscal, sólo será causante la persona sobre quien recaiga la obligación jurídico normativa de tributación impuesta en la Ley; la problemática de índole económica sobre quién es el que eventual y casuísticamente pagará en realidad el tributo en cada caso y operación concreta, no significa un problema  perteneciente al derecho.

 

Aparentemente las anteriores referencias a la incidencia, traslación, percusión, repercusión e impacto fiscal son afirmaciones dogmáticas, pues no se trata de conceptos extraídos de las leyes o de fuentes tradicionales del derecho, sin embargo no es así, ya que dichas concepciones son de contenido doctrinario emanado de la lógica y de la economía, particularmente provenientes de una zona común entre éstas áreas del conocimiento y el Derecho.

 

En ese orden de ideas, vale apuntar que los conceptos jurídico financieros antes expuestos se encuentran unánimemente aceptados por el Derecho Tributario y por la Ciencia de las Finanzas, ambas, a nivel mundial, incluso ni siquiera existen discrepancias (mas que las meramente terminológicas) acerca de ellos, ni tampoco hay disenso respecto a los alcances que en los párrafos anteriores fueron descritos pues, uniformemente, se reconoce a la traslación como un fenómeno de contenido exclusivamente económico y eventual o casuístico, a la Ley como único elemento para determinar quien es conforme a derecho el sujeto pasivo del impuesto y, a la traslación e incidencia como temas ajenos al estudio de las cuestiones jurídicas y como aspectos propios de la economía y la ciencia financiera. Incluso vale apuntar que en la clasificación doctrinaria más aceptada en el Derecho Tributario, las expresiones identificadoras de la naturaleza del impuesto como  “directos” e “indirectos” atiende precisamente a estos fenómenos, pues respecto de los primeros, se reconoce como tales a aquellos tributos donde el Estado tiene la certeza de quién es la persona que en términos económicos efectivamente paga el impuesto, mientras que la nota distintiva de los impuestos indirectos es precisamente que el Erario no sabe con precisión quién es el que paga en un realidad la contribución vía desembolso material,  por las variaciones casuísticas de contenido económico que caracterizan el desarrollo de las operaciones afectas.

 

Para justificar, comprobar e ilustrar científicamente todas estas afirmaciones, así como para evidenciar que las mismas no guardan ninguna clase de dogmatismo, es necesario efectuar un repaso de autorizadas algunas opiniones al respecto:

 

El financista y tributarista mexicano Ernesto Flores Zavala, en su obra Finanzas Públicas Mexicanas (Editorial Porrúa, 32 edición, México, D.F. 1998, páginas 293 y siguientes) expresa lo siguiente:

 

“ La repercusión del impuesto es un fenómeno que se desarrolla en tres etapas que son: la percusión, la traslación y la incidencia. La percusión es la caída del impuesto sobre el sujeto pasivo, es decir, sobre la persona que tiene la obligación legal de pagarlo. La traslación es el hecho de pasar la carga del impuesto a otra u otras personas, y la incidencia es la caída del impuesto sobre la persona que realmente lo paga, es decir, que ve afectada su economía por el impacto del impuesto. Si analizamos  por ejemplo, el proceso que sigue el impuesto sobre envasamiento de bebidas alcohólicas, vemos que el que está directamente obligado al pago, es el que envasa o hace envasar las bebidas de acuerdo con … la ley respectiva, es decir, el envasador del alcohol sufre la percusión del impuesto, este envasador carga el importe del impuesto en el precio del alcohol, de modo que en el momento en que lo vende el almacenista, recobra lo que pagó por concepto de impuesto, y éste aparece gravando al almacenista, pero éste a su vez vende el alcohol al mayorista y éste al comerciante al menudeo y éste al consumidor, y cada uno de ellos, con excepción del último, van trasladando el impuesto porque lo incluyen dentro del precio; el consumidor, es decir, el particular que ha comprado el alcohol para utilizarlo, no podrá trasladar el impuesto y será entonces el que sufra la incidencia, porque a él le afecta en definitiva. En otro términos, la percusión la sufre el sujeto del impuesto, la incidencia el pagador, la traslación es pasar el impuesto de uno al otro, proceso en el que pueden intervenir varias personas o sólo el sujeto y el pagador. — La repercusión es una lucha entre el sujeto del impuesto y los terceros, el sujeto, tratando de trasladar el impuesto y el tercero tratando de evitarlo restringiendo el consumo de ese artículo; el triunfo depende no sólo de la fuerza económica, sino de la concurrencia de otros factores diversos, como la necesidad de la cosa gravada, la existencia de sucedáneos, etc. — Hay casos en que el impuesto incide sobre el mismo sujeto, pero entonces no habrá propiamente repercusión, sucede cuando el sujeto no puede trasladar el impuesto.— Algunos autores consideran que puede haber una repercusión para atrás, si como consecuencia del impuesto se logra que el que vende una mercancía gravada o presta un servicio, etc., disminuya su precio o acepta pagar todo o parte del impuesto que cause la operación, y que legalmente es a cargo del comprador o del que recibe el servicio. A mi juicio es un caso de absorción … La repercusión es un  fenómeno que no obedece dócilmente la voluntad del Legislador, lo que deberá tenerse en cuenta al establecerse el impuesto; a veces el Legislador la quiere y no se realiza, otras veces se realiza sin que la haya querido; en realidad no es posible, al establecer el impuesto, saber exactamente si se realizará o no y en qué sentido, sólo es posible cierta probabilidad…”

  

Por su parte, el financista y tributarista italiano Cesare Cosciani en su obra “Principios de Ciencia de la Hacienda” (Traducción de  Fernando Vicente-Arche Domingo y Jaime García Añoveros, Madrid, España 1960. Editorial de Derecho Financiero, páginas 355 y siguientes), apunta lo siguiente:

 

“El establecimiento de un nuevo impuesto o la variación de la intensidad de uno antiguo provoca en el mercado los efectos más diversos… Los impuestos , o: I. No se pagan, desconociendo ilegalmente la obligación jurídica de pagar el tributo, y entonces tenemos la evasión (que adopta las formas típicas de contrabando o fraude fiscal), o II. Se pagan, y entonces debe distinguirse: A) La percusión del impuesto (en inglés: impact; en alemán Zahlung; en francés: percussion; en italiano: percussione) sobre el contribuyente de derecho (de jure) (en inglés: tax payer; en alemán: Steuerzähler; en frances: contribuale legal; en italiano: contribuente di diritto) considerado como tal por la Ley, y que consiste en el pago formal del impuesto al ente titular del mismo … B) La incidencia del impuesto sobre el contribuyente de hecho (de facto) (en inglés: tax bearer; en alemán: Steuerträger; en francés: contribuale de fair; en italiano: contribuente di fatto), que consiste en el pago efectivo del impuesto mediante una disminución real de su renta o patrimonio. — Los esposos Hicks  ahn querido distinguir los concpetos de incidencia formal y de incidencia efectiva.— Se entiende por incidencia formal (formal incidence)  el resultado del cálculo estadístico que expresa la parte de cada una de las rentas privadas que se destinan en un año al pago de los impuestos, o, en otras palabras, la proporción de la renta de cada grupo o clase de rentistas que no se destina a los sujetos que proporcionan al contribuyente las mercancías y servicios que demanda, sino a los organismos financieros para atender una satisfacción colectiva. Cálculo que, naturalmente, prescinde de la reacción del contribuyente encaminada a variar la distribución del impuesto.— Se entiende por incidencia efectiva (effective incidence) la resultante de la comparación entre los precios  y la satisfacción de las necesidades de los particulares tal como se hubieran producido en ausencia del impuesto y una vez realizado todo el proceso de traslación.— De todos modos en la literatura corriente la palabra “incidencia” se utiliza siempre para indicar la parte del impuesto que resulta a cargo del contribuyente. Por tanto la disminución de la renta a consecuencia de la incidencia no puede superar la suma que el Estado percibe a título de impuesto. La suma detraída a título de impuesto puede ser, en cambio, diversa de la presión de la incidencia del impuesto; presión que puede resultar más elevada que la detracción. — C) La traslación del impuesto (en inglés: shifting; en alemán: Wälzung; en francés: translation o répercussion; en italiano: traslazione) del contribuyente de derecho al contribuyente de hecho, en virtud de la cual el primero se resarce en todo o en parte del impuesto que le grava, transfiriendo la carga del mismo sobre el segundo. Para que exista traslación debe darse en primer lugar la percusión, y después es necesario que, a consecuencia del impuesto (y por tanto no por causas extrañas al tributo, como las de coyuntura), se produzca una variación en el precio a favor del contribuyente percutido y a cargo del contribuyente incidido. D) Las consecuencias de la incidencia (o presión de la incidencia del impuesto) sobre el contribuyente de hecho. A su vez éstas pueden ser, acumulativa o alternativamente: una disminución de los consumos (fenómeno conocido con el nombre de difusión del impuesto) o una disminución del valor capital de las rentas gravadas (fenómeno conocido con el nombre de amortización o capitalización del impuesto) o un aumento del esfuerzo (fenómeno conocido con el nombre de remoción del impuesto). —  E) La repercusión del impuesto sobre el mercado, constituída por todos los otros efectos que se producen, además de la traslación y de las consecuencias inmediatas de la incidencia. La repercusión se diferencia  de las categorías precedentes por el hecho de tratarse de una multitud de efectos sobre el equilibrio económico que son efectos “rebeldes” a la terminología “normal”, no susceptibles de individualización precisa, y para los cuales falta una terminología especial.— …Según la dirección que sigue la desviación del tributo la traslación puede ser progresiva o hacia delante (en inglés: Forward shifting; en alemán: Vortwälzung; en francés: Translation en avant; en italiano: Traslazione progressiva o in avanti) cuando el impuesto se transfiere del productor del productor al consumidor y se traduce en una restricción de la oferta, es decir, en un aumento de los precios, y regresiva o hacia atrás (en inglés: Backward shifting; en alemán: Rückwälzung; en francés: Translation en arrière; en italiano: Traslazione regressiva o all´indietro) cuando el impuesto va del  consumidor al productor y se traduce en una disminución de la demanda, es decir, en una contracción de los precios. La traslación, tanto progresiva como regresiva, puede relizarse en línea vertical, cuando la variación del precio se limita al producto o servicio gravado por el impuesto, o a sus bienes intrumentales si se trata de un bien acabado, o a sus productos acabados si se trata de un bien instrumental; o en línea oblicua cuando el productor o el consumidor de un producto gravado, modifican, respectivamente, la oferta o la demanda de otro producto no gravado, vertiendo,  por tanto, el impuesto sobre un consumidor o un productor distinto del que hubiere resultado incidido si la traslación hubiera sido vertical. Naturalmente pueden producirse formas compuestas de traslación, en las que se dan a la vez varios tipos de las forms de traslación indicada. Pero se trata de casos mixtos cuyo estudio no es sino una combinación de los casos elementales estudiados más arriba…”       

 

El también  financista y tributarista italiano Luigi Einaudi  en su obra “Principios de la Hacienda Pública” (Principii di Scienza della Finanza, traducción del italiano al español por Jaime Algarra y Miguel Paredes, Editorial Aguilar, S.A. de Ediciones, 1962, Sexta Edición, Madrid, España, páginas 213 y siguientes) apunta lo siguiente:

 

“TERMINOLOGÍA Y CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS DEL IMPUESTO PAGADO. 303. LA PERCUSIÓN DEL IMPUESTO. Cuando los impuestos se pagan, hay, en primer término, un contribuyente designado por la Ley para realizar el pago. Existe, pues, la percusión del impuesto;el contribuyente percutido, o contribuyente legal, es el que adeuda el impuesto al Erario.— 304.LA TRASLACIÓN DEL IMPUESTO. Pero no siempre aquel que adeuda el impuesto al Erario es el que efectivamente lo soporta. Es instintivo por parte del contribuyente, como de cualquiera que esté amenazado de una percusión, tratar de esquivar el peso que le cae encima.— Si el contribuyente consigue echar sobre otro la carga del pago, tenemos la traslación del impuesto sobre un tercero, por parte del contribuyente percutido. Estos terceros contribuyentes pueden ser varios, si aquel sobre quien se transfiere el impuesto intenta a su vez, y lo logra, desplazarlo ulteriormente;asi que pueden realizarse no una, sino varias traslaciones del impuesto.— 305. LA INCIDENCIA DEL IMPUESTO. Cuando, más tarde, el impuesto cesa de pasar de un contribuyente a otro y se detiene sobre un último, se da la incidencia del impuesto y se dice que el último contribuyente es incidido por el gravamen.— Puede suceder que el impuesto deje por sí alguna huella sobre cada uno de los contribuyentes, desde el primer percutido, a través del segundo, el tercero y, así sucesivamente, hasta el último, al cual solo llega una fracción del impuesto. Cada uno de los contribuyentes es, por tanto, en cierta medida, contribuyente incidido.— …307. TRASLACIÓN HACIA DELANTE Y HACIA ATRÁS. La traslación, como la acabamos de describir, sigue la línea de las relaciones económicas, yendo del vendedor de una mercancía o servicio al comprador, y así sucesivamente, transfiriendo cada uno el impuesto sobre el comprador de la mercancía o servcio que él trae al mercado. Tal situación se llama traslación hacia delante, del vendedor al comprador. Pero también la traslación hacia atrás, que pasa del contribuyente percutido por el impuesto, no al comprador de la mercancía, sino al que antes había sido vendedor para el contribuyente.”

 

El Marqués Antonio de Viti de Marco, clásico e ilustre financista y tributarista italiano, en su notable obra: “Principios Fundamentales de Economía Financiera” (1928, traducción de la edición alemana a cargo de Oskar Morgenstern, al español con notas relativas a la legislación española, por Pío Ballesteros. Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, Madrid, España,  páginas 135 a 138) en torno al tema, apunta lo siguiente:

 

“… El problema más importante de la distribución económica que por ello ha ocupado hasta hoy la atención preferente de los teóricos, es el de la repercusión de los impuestos (traslasione, o repercussione, o trasferimiento dell’ imposta). Se habla de repercusión cuando la carga tributaria asignada por la Ley a un contribuyente o pagador (contribuyente en sentido jurídico) es transferida por éste total o parcialmente a otras personas que se convierten así en contribuyentes de hecho.— Es fácil darse cuenta de cómo puede ocurrir esto. La renta es mera expresión en dinero de los bienes que cada individuo produce: pero, examinada a fondo, se ve que dicha renta se compone precisamente de esos bienes. El trigo, el aceite, el vino, forman la renta del propietario territorial. Si éste se ve afectado por un impuesto sobre la renta y vende trigo, vino y aceite a precios más elevados que antes, de hecho se exime total o parcialmente del impuesto en la medida en que lo transfiere a quienes adquieren los bienes vendidos. Es claro que formalmente sigue siendo deudor del Estado y continúa pagando el impuesto.— Cuando tiene lugar este proceso se dice que el impuesto ha sido trasladado, repercutido, de los contribuyentes de jure a los que lo son de facto. El problema consiste en investigar si el impuesto produce de suyo la elevación de precios y cuándo lo hace y en qué medida: a tal efecto debe prescindirse de la eventual acción de otras circunstancias susceptibles de ocasionar una elevación de precios.— En todo caso, la repercusión no puede ser indefinida. El contribuyente de jure  puede trasladar total o parcialmente el impuesto al primer adquirente de los bienes por él producidos, y éste podría por su parte transferir la carga a los compradores de los bienes que a su vez produjera, y así, sucesivamente. Se formará una cadena que en determinado momento concluirá en aquel sujeto económico que no logre ya descargar total ni parcialmente el impuesto, y, por ello, se vea obligado a soportar el gravamen íntegro.— Se dice entonces que el patrimonio de este último contribuyente queda definitivamente afectado y mermado; y a este fenómeno se le llama incidencia del impuesto.— Con la incidencia termina la repercusión; mas no por ella cesan los ulteriores efectos del impuesto.— La economía afectada por la incidencia sufre una disminución de la renta, lo que, en igualdad de las demás circunstancias, la obliga a efectuar una limitación de consumo; pero a su vez ésta produce una disminución de renta de sus proveedores, quienes, por su parte, restringen sus propios consumos, cercenando con ello las rentas de sus proveedores, etc. El impuesto se difunde gradualmente entre todos los contribuyentes, dándose lugar a una reducción general del consumo privado.— Este ulterior proceso de la distribución económica entre el sujeto económico afectado por la incidencia y todos aquellos con quienes se relaciona, recibe el nombre de  difusión del impuesto.— Ambos procesos pueden mezclarse entre sí, pues la difusión reduce la renta, y de esta disminución puede derivarse una nueva serie de repercusiones.— En todo caso, la diferencia entre la repercusión y la difusión es la siguiente: aquélla desplaza la carga tributaria y evita al contribuyente de jure que disminuya su consumo privado; ésta obliga al afectado por la incidencia a limitar su consumo y extiende la limitación a todos los sujetos económicos a quienes hace compras, a no ser que consiga poner en marcha una nueva serie de repercusiones.— La difusión es, a diferencia de la repercusión, un fenómeno unido necesariamente a todo impuesto; porque todo impuesto tiene que acarrear siempre una limitación del consumo de bienes privados.— Pero esto no requiere necesariamente un proceso general o que se manifieste por igual en todas las direcciones (I). El hecho de que la demanda de bienes sea, según los casos, elástica o rígida, hace más bien verosímil que el contribuyente afectado por la incidencia limite el consumo de bienes de la primera y no de la segunda clase, o el de unos más que el de otros.— Por lo demás, no hay que pensar que la difusión se prolongará indefinidamente y afectará a toda la cadena de consumidores; porque gradualmente van manifestándose fuerzas contrarias que atenúan el alcance del proceso y acaban por aniquilarlo.— Con la repercusión y la difusión no debe confundirse otro fenómeno, llamado evasión, que se da cuando el contribuyente sustrae al Fisco el objeto tributario, y en su virtud deja de satisfacer el impuesto.— El ejemplo típico es el contrabando; se dan otros casos más usuales de la evasión, cuando el contribuyente logra ocultar al Fisco, total o parcialmente, la renta que debe ser gravada. Sin embargo, como evasión parcial ha de conceptuarse  también el caso en que el contribuyente disminuye la producción o el consumo de bienes determinados, con el designio de satisfacer impuesto menor. En rigor, no cabe decir que en tal caso deja el contribuyente de soportar los daños de una producción o consumo menores; pero la ventaja de no pagar el impuesto le compensa, a lo menos parcialmente, de estos perjuicios.— Conforme a una opinión algo extendida, hay un caso de evasión del impuesto –que con más frecuencia se denomina remoción del impuesto-, cuando el contribuyente, para poder pagarlo sin cercenar su consumo privado, aumenta su renta, y con ello la carga tributaria queda trasladada de la renta antigua a la nueva. Estrictamente no se trata aquí de evasión alguna, pues la nueva renta implica, respecto del contribuyente nuevos gastos de producción.— Casos así nos brindan oportunidad para plantear el problema de si el impuesto contiene en sí mismo un estimulo para aumentar la producción. Supongamos que antes de la imposición una persona conseguía su equilibrio económico trabajando durante cinco horas completas, y que el Estado le arrebata por medio del impuesto el producto de la quinta hora. La duda consiste en si esta persona querrá someterse al sacrificio de la sexta hora de trabajo para lograr igual cantidad de satisfacción de necesidades que las antes obtenidas con el producto de la quinta hora de trabajo.— Prescindamos de mencionar la utilidad de los bienes públicos que el Estado produzca mediante el impuesto; de hecho, éste puede traer tal resultado, aunque, a la verdad, sólo en límites reducidos. Cuando un impuesto quita al contribuyente un goce al cual se había acostumbrado y que había arraigado en su presupuesto, el estímulo de conservarlo, es decir, de satisfacer una necesidad usual, puede superar al que en un principio le inclinara a este disfrute. Y con ello habrá aumentado el acicate para acrecentar la renta trabajando más de cinco horas.— Es evidente que el mayor sacrificio consistente en prolongar el trabajo más de cinco horas tiende a destruir el mayor estímulo. No cabe afirmar de un modo absoluto que aquella persona trabajará la sexta hora completa; pero indudablemente habrá tendencia a trasladar más allá de la quinta hora de trabajo el punto de equilibrio (2). Sin embargo, las disquisiciones sobre el particular ofrece interés puramente teórico y no tienen gran importancia práctica, porque se trata de magnitudes insignificantes. En realidad, no cabe pensar que el impuesto influya en el sentido de elevar la producción sin llegar inmediatamente a la absurda consecuencia de que el impuesto neutraliza el sacrificio de pagarlo.”

 

Por su parte el Doctor Guillermo Ahumada, tributarista y financista argentino en el Tomo I de su “Tratado de Finanzas Públicas”, (Cuarta edición. Buenos Aires, Argentina, 1969, páginas 304 – 307), opina lo siguiente:

 

“SECCIÓN VI.— REPARTICIÓN DE HECHO DE LOS IMPUESTOS.— Los efectos en condiciones estáticas o dinámicas.— 1. En la anterior sección se ha hablado de una  distribución de derecho, es decir, del conjunto de normas que gobiernan el principio de la imposición; se trataba de una distribución formal. Ahora trataremos de averiguar si la carga tributaria pesa efectivamente sobre aquellos contribuyentes de jure, o si por el contrario, a través de las fuerzas de la dinámica económica, esa carga es repartida entre la colectividad por un proceso de traslación impositiva. Este proceso puede ser estudiado en dos hipótesis: a) en condiciones estáticas, y b) en condiciones dinámicas. Basándose estas deducciones en razonamientos y premisas abstractas, necesariamente las conclusiones son muy relativas, y el conjunto de resultados que se puedan obtener, en un caso como en el otro, no expresarán sino la línea probable de la dirección del fenómeno particular o general, dirección ésta que puede ser negada por la realidad, que puede conducirse en otra forma a la prevista. La sensibilidad especial de los fenómenos de traslación tributaria ha hecho afirmar a muchos que ellos no están sujetos a leyes, o si ellas existen, son imposibles de ser descubiertas, que en definitiva cada uno se arregla para soportar el impuesto en la medida de su facultades, que los impuestos antiguos son buenos porque ya han hecho su lecho, y que todo impuesto nuevo es malo porque debe conquistar una colectividad.— Principios “a priori”.— 2. Otros, partiendo como los fisiócratas, de una idea a priori, de que todos los impuestos se repercuten sobre la tierra, concluyen afirmando que al gravar el producto neto, se gravan todas las actividades económicas, profesionales, industriales, etcétera.— La observación de los hechos puede, en cambio, darnos una idea aproximada de esos fenómenos, pero es necesaria una gran prudencia en las conclusiones, pues si ellas pueden ser lógicas, dentro del orden de las premisas que se elija, siempre es posible descuidar factores efectivos, que, de ser tenidos en cuenta, cambiarían las conclusiones obtenidas sobre la base de la observación de un número concreto y limitado de ellos.— Existen impuestos que no se repercuten, v.g., los impuestos suntuarios, los impuestos sobre profesiones liberales, funcionarios públicos, salarios, los impuestos percibidos en forma de monopolios, los impuesto personales sobre la renta; y hay otros, en cambio, como los impuestos a los consumos, que se caracterizan especialmente por fenómenos de repercusión.— El fenómeno de la repercusión está caracterizado por una lucha económica de individuo a individuo en la que casi siempre triunfa el más fuerte económicamente. Pero antes de entrar al análisis de los casos, pasaremos revista a algunas definiciones sobre los conceptos de la repercusión en sus diferentes etapas.— Percusión, traslación, incidencia y difusión.— 3. Se dice que hay percusión impositiva cuando el contribuyente de jure se confunde con el de facto, por lo menos en un primer momento. El importador paga en la aduana el impuesto que la ley señala al artículo importado, como contribuyente de jure, designado por la ley, como sujeto pasivo de la obligación tributaria.— Este contribuyente, al vender su mercancía, podrá traspasar sobre el mayorista, éste sobre el minorista, éste al vendedor al detalle y éste al consumidor, una parte o la totalidad del impuesto adelantado en la aduana. Se ha producido un fenómeno impositivo y el contribuyente incidido definitivamente con el impuesto, en nuestro caso, el consumidor, se llama contribuyente de facto o de hecho. Si es verdad que generalmente la traslación se hace naturalmente de arriba para abajo, puede realizarse también hacia atrás, del obrero al empresario, del consumidor al productor.— El fenómeno de la difusión, producido por la traslación del tributo, es una consecuencia de la restricción en el consumo. El consumidor del artículo que soporta la incidencia, restringe su consumo por el encarecimiento del precio del artículo adquirido. Esta restricción produce, a su vez, una disminución de la renta de sus proveedores, quines, a su turno, restringirán su adquisiciones a su proveedores, hasta que el proceso se liquida por fuerzas económicas contrarias. Este fenómeno es el de la difusión impositiva. Los procesos de difusión tributaria están unidos como los generales de la repercusión, de los cuales depende, a circunstancias diversas, como son las referentes a la naturaleza de la demanda y del artículo, a si los impuestos son especiales o generales, al caso de monopolio o libre concurrencia, a la tasa del impuesto (grande o pequeño), etc., etc., casos éstos que serán estudiados a continuación, después de considerar el fenómeno de la evasión tributaria.— La repercusión se puede producir en el caso de desgravación impositiva; los intermediarios lucharán por adjudicarse los beneficios, y es posible muchas veces que la desgravación concedida a una determinada categoría, no la beneficie en definitiva.” 

 

El también argentino financista y tributarista argentino Salvador Oría en el tomo I del amplio tratado denominado: “Finanzas” (Editorial Guillermo Kraft Ltda. Buenos Aires, Argentina, 1948, páginas 687 a 697), apunta lo siguiente:

 

“I. DIFUSIÓN DEL IMPUESTO. PERCUSIÓN, TRASLACIÓN E INCIDENCIA.— David Ricardo (1772-1823), en su famosa obra “principios de la economía política y de tributación”, fué quien en forma admirable trató el problema fundamental del gobierno de la economía colectiva por medio del Estado y las relaciones del mismo con los tributos.— El extraordinario empeño que puso en los problemas de la distribución lo llevó a extender en forma amplia el análisis de las cargas impositivas, estableciendo las formas en que éstas actuaban sobre la economía general.— Según Ricardo, en materia de impuestos existía un problema esencial y era, precisamente, el relativo al modo en que se distribuían las cargas fiscales.— Este concepto teórico se afirma con la experiencia. Acontecimientos históricos de todo orden sirven para demostrarnos cómo las exacciones tributarias, engendrando la desigualdad social y económica y, a veces, la miseria y la pobreza, han sido el origen de profundas revoluciones.— Sin apoyar el recuerdo en acontecimientos de violencia, se puede recordar cómo al constituirse los Estados, adoptando una forma definida de gobierno y fijando los términos de sus distintas cartas fundamentales, el problema tributario tiene siempre un lugar de predominio.— En las organizaciones de tipo federal, como lo demuestra el caso de la Argentina, siempre ha sido tema de lógicas controversias y largas discusiones, previas a la sanción de todo estatuto, la determinación de las facultades impositivas, destilando los derecho de los distintos poderes.—Lo mismo que en nuestro país ha ocurrido en los Estados Unidos, en Suiza y en Brasil.— Es que un punto delicado de la unión es el juego cada vez más intenso y amplio de los intereses entre el Estado como persona jurídica del derecho público y los individuos que forman parte de la colectividad, lo que se relaciona vivamente con los impuestos.— Por otra parte, ya hemos visto la influencia que las leyes impositivas pueden ejercer directamente e indirectamente sobre todos los aspectos de la vida colectiva, así en el orden interno como en las relaciones internacionales de una nación.— La posibilidad de una acción política interna y externa, de una acción económica y de una acción social por parte del Estado, utilizando el fuerte instrumento impositivo, señala desde el primer momento y sin necesidad de otras consideraciones la trascendencia  que tiene el estudiar y resolver en la medida de lo posible la forma más conveniente de la distribución de las cargas fiscales, de modo que éstas no conspiren contra la economía nacional ni violen el principio de igualdad política, ni lleguen, tampoco, a crear diferencias y escisiones sociales.— Este problema no sólo es el más importante, sino también uno de los más difíciles de resolver con precisión.— No siempre la persona que aparece señalada en la ley para que pague al Estado una cuota impositiva es precisamente la que en realidad soporta el sacrificio; pues ocurre con frecuencia que el contribuyente de jure, en la mayoría de los casos por medios lícitos y en algunos por procedimientos irregulares, elude la carga fiscal.— Si así sucede, el contribuyente señalado por al ley no es otra cosa que un adelantador del importe exigido por el fisco como carga tributaria, y la persona a quien esta carga puede haberse transferido involucrada en el precio de venta de un artículo, por ejemplo, viene a ser el verdadero contribuyente (contribuyente facto).— Los distintos fenómenos generales de naturaleza económica que se relacionan con la transferencia, el desmenuzamiento y la propagación de las cargas fiscales son tan complejos que diversos autores han repetido la ya vieja fórmula según la cual, para el teorizador más avezado, siempre hay en materia de impuestos lo  que se ve y lo que no se ve.—En el capítulo que dedicamos a la contribución del impuesto dijimos que esa fase de las Finanzas era principalmente materia de legislación, y  adelantábamos que la difusión del impuesto se relaciona  principalmente con fenómenos financieros.— Estos últimos no son  con frecuencia controlables. Por eso principalmente acabamos de aludir a la fórmula que advierte que con frecuencia en materia de impuestos ocurre lo inesperado.— Si todos los fenómenos de percusión, repercusión e incidencia del impuesto fuesen controlables en los múltiples y variados movimientos y articulaciones que producen en el medio económico social, la tarea del legislador sería fácil y precisa.— En una palabra, el ideal sería que se pudiesen superponer a los fenómenos económicos de la difusión, perfectamente previstos y conocidos, las reglas de la distribución, estrictamente legisladas.— Si esta hipótesis pudiese desplazarse al terreno de la realidad, se habría cumplido un ideal financiero.— Pero esto significa aspirar a la perfección, lo que no parece posible  a través  de milagros que ya se sabe que no se producen y menos aún en el orden tributario.— II. DISTINTOS GRADOS DE LA DIFUSIÓN DEL IMPUESTO: PERCUSIÓN, REPERCISIÓN E INCIDENCIA.— Los distintos grados de la difusión del impuesto reciben denominaciones cuyo simple sentido gramatical puede bastar para definirlos.— Percusión (del latín percussio), como percutir (del latín percutire), es una voz que sugiere la idea material de golpe o herida.— Se relaciona, en materia tributaria, con el momento en que el impuesto es recabado y percibido, por el Estado, del contribuyente señalado por la ley.— El poder de coacción que tiene el Estado contemporáneo para percibir el impuesto, y la circunstancia de que al sancionarse una ley quede señalado en forma expresa el contribuyente que en primer término deberá pagar la cuota impositiva, justifican el empleo teórico del vocablo elegido.— Algunos autores llaman incidencia legal a la percusión, pero al explicar dicho concepto demostraremos que es una denominación inconveniente y que puede inducir a errores.— Fijado el concepto de percusión, es fácil establecer el de repercusión, equivalente al traslado.— Se suele decir, y es exacto, que entre los principios de la economía política que actúan en la difusión de los impuestos, debe computarse el llamado hedonístico o hedónico (de la voz griega hedonis = placer).— Los clásicos expresaban dicho principio con el siguiente enunciado: “ el máximo de utilidad o beneficio con el mínimo de esfuerzo”.— En este principio se  encuentra la razón del traslado de la carga impositiva, o sea el movimiento natural o reflexivo de todo contribuyente que tiende a pasar la carga fiscal  a otras personas, por medios legítimos en la mayoría de los casos, y en algunos, según lo acredita la experiencia, apartándose de la ley.— La forma más común de la translación del impuesto es la que dentro de la terminología precisa de los alemanes se denomina fortwälzung, y tiene lugar en los casos en que afectándose un producto o una mercadería por determinado impuesto, lo que es muy común tratándose de los indirectos, el industrial o el comerciante se descargan elevando el precio de la mercadería.— Los teorizadores alemanes con  la expresión que acabamos de señalar (fortwälzung) quieren indicar una forma de repercusión progresiva, porque el traslado  que se opera por la sencilla técnica de aumento de los precios tiende a repetirse y a veces a multiplicarse por diseminación de la carga, llegando a convertirse en la verdadera onda de difusión.— Por este motivo, los alemanes oponen a la repercusión progresiva la rukwälzung, progresión al revés o, más literalmente, traslación regresiva.— Por la primera forma de traslación, las cargas tienden a pasar de los productores a los consumidores, de los empresarios a los obreros, y por la segunda, a la inversa, del obreros al empresario y del consumidor al productor.— Como ejemplo del ruckwälzung, que implica la reducción del precio del artículo gravado, se cita el caso del vendedor de un inmueble que, al transferirlo, se ve obligado a soportar definitivamente la carga del impuesto, disminuyendo del precio una porción relacionada con la lesión económica que implica la nueva carga fiscal.— Este desarrollo teórico común a los escritores alemanes es más ilustrativo que exacto, pues, como se habla de traslación, deben hacerse diferencias previas  si no se quiere incurrir en confusiones perjudiciales.— La traslación verdadera debe referirse al desplazamiento de toda la carga fiscal, porque cuando es solamente una parte la que descarga el primer contribuyente, en perjuicio del segundo,  ya entramos en campo de la difusión.— Corresponde, en efecto, entender por difusión el traslado voluntario e involuntario y la recepción consciente o inadvertida de una porción de la carga fiscal.— Es cierto que en su aspecto dinámico y en sus efectos esenciales la traslación y la difusión tienden a confundirse; pero conviene a la buena teoría determinar los grados, y la traslación es casi siempre un fenómeno inmediato a la percusión, seguido en forma casi invariable por traslaciones fragmentarias, sucesivas y dispersas, que constituyen precisamente la difusión.— Los escritores franceses, por su parte, suelen hacer una diferencia entre lo que califican de incidencia legal , que el equivalente exacto del fenómeno que hemos definido como percusión, e incidencia económica.— Esta última consiste, para ellos, en el acto del contribuyente que ha sido alcanzado por la incidencia legal (para nosotros, contribuyente de jure y objeto de la percusión) por la cual éste procura hacer recaer en otro el peso de la carga fiscal.— Es decir que la incidencia económica resulta exactamente lo que nosotros denominamos traslación.— Esta diferencia tiende a confundir, pues una vez establecidos en forma clara que creemos nosotros haber logrado los conceptos de percusión, de  traslación y de difusión, conviene reservar el término incidencia para un propósito más ajustado a la lógica y más preciso.— La incidencia (del latín incisio = cortadura) es, según la definición de Strourm, el hecho en virtud del cual el impuesto alcanza a afectar o grava a una persona determinada.— III. INCIDENCIA: CONTRUBUYENTE “DE JURE” Y DE “FACTO”.— La incidencia puede ser jurídica o legal y efectiva o de hecho, diferencia que se relaciona con el sujeto del impuesto, que también puede ser legal o jurídico y de hecho o “de facto”.— Ambas diferencias se apoyan en la situación distinta que resulta del simple enunciado de las leyes, al señalar un contribuyente que debe ser gravado por un tributo o las consecuencias verdaderas del cumplimiento de la ley que a veces permiten comprobar cómo la persona señalada por el legislador no es la que realmente carga en definitiva con el tributo.— Nitti sostiene que debe llamarse incidencia a la dirección  efectiva del impuesto, pues cuando un individuo no puede transmitirlo a otro y es él quien lo paga, resulta incidido por el impuesto, vale decir, que hay incidencia.— En el caso del importador de petróleo- agrega- afectado por un impuesto aduanero, si él transfiere la carga al comprador, en la venta total o fraccionada, o si es el consumidor quien acaba por pagar el impuesto, tendremos que se ha operado, con respecto al importador de petróleo, la percusión; entre éste y el consumidor, la traslación, y con respecto al último , también la incidencia.— Estas explicaciones, bien sencillas, constituyen otra forma de exponer los mismos fenómenos de que nos hemos ocupado precedentemente.— IV. DOS FORMAS DE TRASLACIÓN Y DIFUSIÓN.— Tomando como base la medida en que puede cumplirse con exactitud la previsión del legislador y las proporciones incontrolables en que esta previsión  pueda ser burlada por los hechos, es dable dividir ambos fenómenos de la traslación y de la difusión en dos clases:  a) traslación o difusión previstas y en cierto modo voluntarias; b) traslación y difusión imprevisibles o involuntarias. Contemplado las dos grandes categorías de impuestos, los directos y los indirectos, puede afirmarse que la primera de las categorías señaladas corresponde a los impuestos que gravan el  patrimonio, el capital, el trabajo o la renta, y la segunda a los  que afectan generalmente los consumos.— Cuando se grava el capital en sus diversos aspectos inmobiliarios o mobiliarios, las rentas, las herencias o las donaciones, es raro o difícil el fenómeno  de la traslación.— En cambio, al ser afectados por tributos de naturaleza indirecta los importadores, los productores o fabricantes, los mediadores en el tráfico o en el comercio, es lo más común que se opere la transferencia de las cargas.— Se ha dicho por esto con fundamento que el dominio propio de la difusión voluntaria o deliberada es el de los impuestos al consumo o de los llamados impuestos indirectos.— La imposibilidad de gravar directamente el consumo en la persona del consumidor –dice Eheberg (obra citada)- obliga al legislador  a percibirlo a modo de anticipo del productor o del comerciante, quienes a su vez se encargan de cobrar el impuesto al consumidor en forma de recargo en los precios.— El mismo autor sostiene que en algunos casos los impuestos directos permiten la difusión en forma claramente perceptible y que se presta para que el legislador prevea y determine sus efectos.— Eheberg cita como ejemplo de esta conclusión uno que, indudablemente, es poco acertado y que no sirve para comprobar la tesis. Es bueno, en cambio, para advertir el riesgo de confusión que caracteriza esta materia.— En efecto, expresa que cuando el Estado “cobra directamente el impuesto sobre el interés del capital de los institutos encargados de abonar esos intereses, al facultar a los mismos para cargar en cuenta el importe del impuesto al tenedor del título en cuestión”, se está frente a una forma de difusión voluntaria y previsible en la ley.—  Esto no es exacto, pues no hay difusión alguna, ni siquiera traslación, sino otra cosa muy distinta.— Lo que ocurre, en realidad, es que el Estado convierte al instituto en cuestión en agente de retención del impuesto al rédito, de modo que no es otra cosa para el caso, que una persona intermedia a lo cual la ley  asigna como encargada pública no retribuía la obligación de retener una parte de la renta que corresponde al dueño de los títulos, para que el Estado la reciba. Esta forma de cobro del impuesto se llama también recaudación de la fuente.“

 

El tributarista argentino José María Martín en su obra llamada: “Introducción a las Finanzas Públicas”,  (Segunda Edición, actualizada y ampliada. Ediciones Depalma Buenos Aires, Argentina, 1987. Páginas 171-186) al respecto, opina lo siguiente:

 

“…  EFECTOS ECONÓMICOS DE LOS IMPUESTOS.— Dado que en la propia enunciación de las cualidades y caracteres de este tributo … hemos reconocido que consiste en detracciones de riqueza no compensadas con beneficios o ventajas medibles individualmente en el caso de cada uno de los contribuyentes, resulta evidente que los impuestos deben producir diversas alteraciones o tener distintos efectos en las economías de los particulares.  Tales resultados, todos provenientes del fenómeno de la imposición, son objeto de estudio por parte de la ciencia de las finanzas públicas.  La significación de este tema fue puesta de manifiesto, hace ya medio siglo, por el profesor norteamericano Seligman, quien consideraba que “ningún tema es más importante en las finanzas públicas, porque en cualquier sistema de impuestos el punto cardinal es su influencia sobre la comunidad”.—  Por ello, y a modo de introducción al estudio del fenómeno económico producido por la influencia de los impuestos, los estudiosos de las finanzas públicas han coincido en determinar la existencia de distintos momentos o de diversas etapas en la aplicación de estos tributos.  Así, por vía de la sistematización de su estudio generalmente se identifica cuatro escalas, respectivamente denominadas de la percusión, de la traslación, de la incidencia y de la difusión.—   La primera de ellas –la etapa de la percusión- comprende el momento en el cual el impuesto recae sobre el contribuyente de derecho, es decir, sobre quien ha sido designado por la ley como sujeto pasivo de la obligación tributaria. La percusión es, por consiguiente, la etapa inicial del fenómeno, y por esta circunstancia el contribuyente de derecho asume siempre el papel de sujeto percutido.  Cuando este contribuyente toma efectivamente para sí la carga del impuesto y no la trasfiere ni traslada a un tercero, el contribuyente de derecho o percutido se convierte también en contribuyente de hecho o inciso.—  La etapa de la traslación de los impuestos –proceso intermedio del fenómeno- es el momento en el cual el contribuyente de derecho logra trasferir la carga del impuesto sobre otras personas, quienes resultan, entonces, los incisos o contribuyentes de hecho.  Esta escala, que muchos autores denominan de repercusión, motiva que al inciso o contribuyente de hecho también se lo designe como “contribuyente repercutido”.   En ambos casos se trata de términos equivalentes, que expresan la idea de la persona que sin haber sido designada en las disposiciones legales es quien, en definitiva, soporta la carga económica del impuesto.—  Claro está que dentro de la etapa de la traslación hay que hacer, también, una muy importante distinción respecto de los diversos modos en que se puede llevar a cabo la trasferencia del peso del impuesto.  De ahí que muchos autores se refieran a la traslación hacia adelante, a la traslación hacia atrás o bien a la traslación lateral u oblicua.— Cuando hacemos mención de una traslación hacia adelante, nos referimos al momento en que el contribuyente de derecho logra aumentar el precio de sus mercaderías o bien la remuneración que debe pagársele por sus servicios, en forma tal que dicho incremento en los precios o en la remuneración cubra la mayor carga del impuesto.  En consecuencia, será quien compre sus mercaderías o quien pague por sus servicios la persona que soportará efectivamente el peso del mayor o más alto impuesto que ha percutido sobre el contribuyente de derecho.  A causa de esta circunstancia, quienes han analizado el fenómeno económico de los impuestos se han encargado de subrayar que la traslación hacia adelante sólo puede ser realizada por quien asume el carácter de vendedor de un producto o locador de un servicio y, en ambos casos, en detrimento del comprador o del locatario.—  Contrariamente a los recién explicado, el proceso de traslación hacia atrás tiene lugar cuando el contribuyente de derecho, o sujeto percutido, logra trasferir el  peso del impuesto a sus proveedores.  Esto puede ocurrir mediante la obtención de una reducción en el precio de las mercaderías o de las materias primas suministradas por estos últimos.   Por tanto, y a la inversa de lo que ocurre con la traslación hacia delante, el fenómeno que estamos describiendo ahora sólo es practicable por quienes asumen el carácter de compradores o de locatarios de servicios.—  Por último, se entiende que hay traslación lateral u oblicua cuando el contribuyente de derecho trasfiere la mayor carga de sus impuestos a los compradores o a los proveedores de otros artículos distintos de los gravados con el mayor peso de aquellos impuestos, pero que son producidos a costos conjuntos con las mercaderías o los servicios gravados por dichos tributos.—  Sin embargo, en todos los procesos o modos de realizar la traslación también hay que tomar especialmente en cuenta otros factores que tienen su grado de influencia sobre aquélla.  Así, se debe prestar atención a las condiciones del mercado de que se trata, a los distintos tipos de demanda, a los diversos costos de producción, a la clase de impuesto aplicado, etc.  Por ello, el estudio completo de la influencia de estos factores recibe, usualmente, la denominación de “análisis de la traslación”.—  Desde el punto de vista analítico se puede, por cierto, realizar otras clasificaciones de la traslación.  De allí que se manifieste que hay una traslación intencionada, es decir, aquella prevista por el legislador –tal como sucede entre nosotros, por ejemplo, con el impuesto interno al consumo de tabaco o de cigarrillos-, y también una traslación no intencionada, o sea, no prevista por el legislador -éste  sería el caso de una transferencia de la carga del impuesto inmobiliario del propietario al inquilino mediante una expresa disposición contractual-.  Igualmente, algunos teóricos distinguen también entre traslaciones simples o traslaciones de varios grados; la primera de ellas es la que se cumple en una sola etapa, mientras que el segundo tipo ocurre cuando el incidido en primer término le traslada, a su vez, a una tercera persona la carga del impuesto, aquélla lo traslada a una cuarta persona, y así sucesivamente.  Finalmente, se habla también de una traslación aumentada, expresión que puede ser empleada si las circunstancias indican que se traslada algo más que la carga real del impuesto.—  Por su parte, la etapa de la incidencia tiene lugar cuando una persona se hace efectivamente cargo del impuesto, es decir, adquiere el carácter de contribuyente de hecho o incidido.  Según la terminología comúnmente empleada por los autores norteamericanos, entonces el impuesto es fijado finalmente o viene a descansar en la persona que lo soporta.  De esa misma exposición se deduce que la etapa de la incidencia puede ocurrir de dos maneras distintas.  Primero, la incidencia puede producirse por vía directa, o sea, cuando el contribuyente de derecho no traslada la carga del impuesto y se convierte también en incidido.  A su vez, la misma escala de incidencia puede ocurrir por vía indirecta, es decir, cuando el contribuyente de derecho logra, mediante alguno de los procedimientos de traslación, hacer repercutir la carga del impuesto en otra persona, quien asume el papel de incidido.—  La fase final del fenómeno económico producido por la aplicación de impuestos es denominada secuencia de su difusión.  Con esta expresión se designa el proceso que ocurre una vez que el impuesto ha incidido, es decir, después que la carga del impuesto ha sido finalmente soportada por el contribuyente de hecho.  Esa carga del impuesto tiene que manifestarse o producir  sus efectos sobre el monto de la renta del contribuyente de hecho.   Debe, por consiguiente, influir sobre alguno de los dos destinos de toda renta, o sea, el consumo o el ahorro.  El contribuyente de hecho o incidido verá consecuentemente reducidas, por tal circunstancia, sus posibilidades de consumir o, en su caso de ahorrar.— Desde luego, si el contribuyente de hecho procede a reducir sus consumos,  ello traerá aparejada una reducción de la demanda de bienes o de servicios, lo cual obligará a los productores a bajar los precios de sus mercaderías o la remuneración de sus servicios, y a disminuir la utilidad o el beneficio por la venta de los bienes o la producción de servicios.  En virtud del proceso de la difusión del impuesto se producen, por tanto, modificaciones en los precios de los bienes y en la remuneración de los servicios.—  En caso de tener lugar la otra alternativa, es decir, si el contribuyente incidido debe modificar sus hábitos de ahorro, reduciendo, como consecuencia de la carga del impuesto, el monto de sus ahorros, esta circunstancia también habrá de tener su difusión.   En efecto: al disminuír la cantidad de los ahorros, la plaza contará con una menor cuantía de dinero disponible para la inversión, lo cual equivale a menos capital disponible para quienes producen bienes y servicios.  La escasez de dinero provoca un aumento de la tasa de interés, que significa, por su parte, un incremento de los costos de producción y, por tanto, un aumento de los precios de los bienes y de la remuneración por los servicios.—  En consecuencia, la etapa de la difusión es el reflejo de la influencia que los impuestos tienen sobre los precios y las remuneraciones en general.  A causa de ella, al explicar la etapa de la difusión, Griziotti concluye expresando que “a través de estos fenómenos, el impuesto se difunde con fuerza más o menos grande en todo el mercado, aunque encontrando obstáculos a su propagación, hasta que el moviendo de los precios se detiene”.— ANÁLISIS DEL PROCESO DE TRASLACIÓN.— Dado que todo el proceso de traslación de un impuesto tiene como efecto la trasferencia de la carga del contribuyente de derecho a un tercero, resulta, como conclusión obvia –conforme lo señala acertadamente Welinder -, que el fenómeno de la traslación de los impuestos produce una modificación o alteración de los precios.— Si el fenómeno de la traslación produce una modificación de los precios, corresponde entonces plantear el interrogante sobre cuál habrá de ser la magnitud que alcanzará esa alteración de los precios producida por el traspaso de la carga de un impuesto.—  Para responder a esa pregunta, los economistas han llevado a cabo numerosos estudios y análisis.  La primera tesis al respecto parece haber sido expuesta por el francés Nicholas F. Canard, quien desarrolló a comienzos del siglo pasado la denominada “teoría de la difusión”, sosteniendo que la aplicación de un impuesto producía algo similar a la extracción de sangre de una de las venas de un ser humano; es decir, aun cuando se realizara la extracción en una sola vena, la pérdida era sufrida por todo el cuerpo debido a la circulación sanguínea.  De manera análoga, los impuestos, según el criterio de Canard, hacen sentir sus efectos en todo el sistema económico, debido a que las compras y las ventas de bienes y servicios son, en definitiva, los factores que conforman la economía.— Resulta evidente que la respuesta a aquel interrogante depende, en primer lugar, de factores tan importantes en la formación de los precios como lo son las condiciones del propio mercado.  En segundo término, no se pude negar que las diversas modalidades de los costos de producción tienen también gran influencia.—  Así, claro está, podríamos continuar enumerando otros elementos relevantes que tienen importancia en la  formación de los precios.  Por ello, o como consecuencia de esta circunstancia, se hace imposible la formulación de una única respuesta para aquella pregunta.  Más aún: los fenómenos que se producen a causa de la aplicación de un impuesto son tan abstrusos que desde muy antiguo, según lo señala Franco, muchos estudiosos consideraron imposible esclarecer sus efectos.—  De cualquier manera, para analizar el proceso de traslación de los impuestos es muy habitual empezar por una discriminación acerca de las distintas situaciones del mercado.  En otros términos, se debe visualizar si éste es (a) un mercado de libre competencia, (b) un mercado de monopolio o, al contrario, (c) un mercado de oligopolio.— a) La traslación en un mercado de libre competencia.— Un mercado de libre competencia o de competencia perfecta necesariamente presupone, en primer término, suficiente cantidad de productores del mismo bien  o servicio, de manera tal que ninguno de ellos pueda influir en los precios del mercado.  Además, este tipo de mercado se basa en la libertad de la industria y del comercio para entrar o salir de él.—  Por las premisas expuestas, resulta indiscutible que en un mercado de libre competencia los precios de los bienes, al igual que las remuneraciones por servicios, son establecidos por la ley de la oferta y la demanda.  El productor de los bienes y de los servicios no puede por tanto, modificar, libremente los precios ni las remuneraciones.  En ambos casos, el industrial o el comerciante debe aceptar los precios señalados por el mercado; tan sólo puede accionar sobre la oferta, dándoles mayor o menor amplitud.— Conforme a las premisas que acabamos de enunciar, y que caracterizan a todos los mercados de libre competencia, cabe deducir que ante la aplicación de un impuesto, el productor o el empresario no puede alterar sus precios o sus remuneraciones, o sea, debe soportar la carga del impuesto sin trasladarla hacia delante.— Esta conclusión encierra, sin embargo, una verdad, calificable como relativa, por cuanto aún no han sido considerados los demás factores intervinientes en el proceso que analizamos.  En efecto: esa conclusión general podrá ser verificada si se trata, por ejemplo, de productores de bienes o de mercaderías que por su naturaleza perecedera no pueden ser retenidos, conservados o almacenados para su posterior venta.  En tal caso, dichos productores no pueden ni siquiera modificar la oferta de los bienes y, en consecuencia, se ven compelidos a tomar sobre sí, íntegramente,  la carga del impuesto, sin poder trasferirla, por medio de una alteración de los precios de sus productos, a quienes resulten compradores de éstos.—  Pero sucede que ante otras circunstancias, y no obstante tratarse de un mercado de libre competencia, es necesario establecer previamente una distinción entre los productos o servicios que tienen una demanda elástica y aquellos otros sujetos, al contrario, a una demanda rígida.—  Así,  si la demanda de determinada mercadería es elástica, o sea, sufre modificaciones cuando son alterados los precios –es decir, menor demanda a mayor precio e, inversamente, mayor demanda a menor precio-, el productor o el empresario,  quién también reviste el carácter de contribuyente de derecho de cierto impuesto, difícilmente podrá trasladarlo, por medio de una simple alteración de sus precios, a los consumidores de esos mismos productos.  En efecto: si el productor traslada la carga del impuesto a sus precios de venta, ello importará, de modo prácticamente inevitable, un incremento de los correspondientes a su comercialización, lo cual provocará, casi con seguridad, una reducción de la demanda.—  Totalmente distinta es la situación del empresario que tiene ante sí una demanda rígida, o sea, que no se modifica ante una alteración de los precios de los bienes o de las remuneraciones por servicios.  En la eventualidad contemplada, el productor se halla en cómoda situación, ya que pude irreprochablemente desplazar la carga del impuesto hacia adelante, sin que la demanda pueda, por esa circunstancia, ser motivo de algún desperfecto en su composición.—  En el análisis de todos estos supuestos también hay que considerar a qué tipo de costos se lleva acabo la producción de los bienes o de los servicios.  En otras palabras, si ésta tiene lugar a costos constantes, decrecientes o crecientes.—  Según se acepta usualmente, una producción es realizada a costos constantes cuando al empresario o fabricante le cuesta proporcionalmente lo mismo producir una unidad que elaborar mayor número de unidades; es decir, el costo de cada una de las unidades será el mismo sin tener en cuenta la cantidad de éstas que se produzca.  Tratándose de costos constantes, se sostiene que generalmente no hay motivos especiales para la traslación y que se debe atender a otros factores, tales como los descritos en los párrafos anteriores con referencia a los tipos de demanda.—  Si la producción tiene lugar a costos decrecientes, la cuestión presenta entonces aristas bien distintas.  Se entiende que una producción es de costos decrecientes cuando, ante una mayor cantidad de unidades del bien fabricado, el precio unitario de cada una de ellas disminuye.  En las descritas circunstancias de costos decrecientes, el productor carece de un genuino interés en lograr la transferencia de la carga del impuesto, atento a que en tal caso alteraría la demanda de sus productos, disminuyendo el consumo y, por consiguiente, su propia producción, con lo cual el costo unitario de cada una de sus mercaderías aumentaría.  Todo ello, desde luego, reduciría sus beneficios.  En efecto: si ante un nuevo impuesto el productor con costos decrecientes y demanda elástica decide aumentar su producción sin trasladar a los precios la carga tributaria que debe soportar, los menores costos le permitirán sólo igualar las utilidades antes obtenidas.  De allí que la traslación o trasferencia de la carga del impuesto no se produzca, y que sea soportada por el productor de bienes o servicios caracterizados por una demanda elástica.—  Al contrario, si el empresario elabora sus bienes con costos crecientes, le resultará conveniente trasladar la carga del impuesto a los precios de los productos por él fabricados.  Se denomina “costo creciente” a aquel según el cual, a mayor número de unidades producidas por el fabricante, el precio unitario de cada una de ellas aumenta.  Al resultar, entonces, un precio más alto, la demanda disminuye, lo cual obliga al productor a fabricar menos, a reducir su producción; esto se traduce en un costo menor y, en consecuencia, el empresario habrá de obtener la misma utilidad con una producción menor.—  Además, y continuando con estos análisis, se ha realizado importantes distinciones acerca del impuesto aplicable.  Así, por ejemplo, se ha estudiado las diferencias existentes entre un impuesto uniforme y general y las consecuencias que trae aparejadas un impuesto especial, que recae sobre determinada categoría de contribuyentes.  En respuesta a este planteo, se ha concluído sosteniendo que si un impuesto es uniforme y general -es decir, grava por igual a todos los tipos de riqueza-, los empresarios productores tienen, ante su aplicación, una mínima ambición en buscar otros empleos que impliquen gravámenes menores.  Carecen, por consiguiente, de interés en desplazar sus capitales hacia otras actividades, pues también éstas deben soportar ese mismo impuesto uniforme y general.  Por ello se dice que cuando un impuesto tiene esta característica es difícil que se produzca la traslación.  Lo contrario ocurre en el caso de un impuesto especial, soportado sólo por determinada categoría de contribuyentes, los cuales generalmente estudiarán la posibilidad de trasladarlo conforme a las condiciones de la demanda y de la oferta, según ya se ha explicado.— Por otra parte, corresponde igualmente establecer las diferencias existentes entre un impuesto pequeño o reducido, que representa una mínima carga tributaria, y un impuesto elevado.  Si el referido tributo es muy pequeño, se afirma que generalmente los productores no tendrán interés en modificar sus cálculos de costos, por la escasa incidencia de ese impuesto.  En consecuencia, no tiene lugar la traslación, circunstancia ésta que se produce sólo cuando el impuesto es más elevado o cuando la carga representa un costo significativo para el productor.—  Cuando en el estudio de este tema se analiza un impuesto extraordinario –es decir, que no habrá de repetirse en el tiempo, sino que se lo aplicará por una única vez-, los investigadores también llegan a la conclusión de que el fenómeno de la traslación generalmente no se produce.  En este caso, tampoco resulta provechoso modificar todos los presupuestos de costos como consecuencia de la sanción de un impuesto de esta clase –o sea, que se habrá de tributar una única vez-, con la posibilidad de provocar serias modificaciones en la ley de la oferta y la demanda, las cuales pueden, en definitiva, perjudicar a los productores.—  En análisis completos sobre la traslación de la carga de un impuesto por medio de alteraciones en los precios se distingue, igualmente, otras importantes circunstancias.  Así, se analiza la influencia de un impuesto con respecto a otros periodos –o sea, corto, mediano y largo plazo-, como también con referencia a los distintos niveles de los ingresos medios, costos marginales y costos promedios de empresarios y productores.—  b) La traslación en un mercado de monopolio.—  Afirmamos que el mercado de una determinada mercancía o servicio se haya en condiciones de monopolio cuando su control está en manos de un solo empresario o productor.—   En  nuestros días, consideramos que son muy pocos los productores o empresarios a los cuales, ante la variada gama de mercaderías y servicios que compiten entre sí, puede calificárselos de monopolísticos perfectos.  Por ese motivo, estimamos que aquel concepto lleva implícitas otras importantes consideraciones.  En primer lugar, que el empresario o productor monopolístico fabrique mercaderías o bienes –o, en su caso, produzca servicios- que no tengan sustitutos, y, en segundo término, que otros empresarios o productores no puedan fabricar las mercaderías o producir los servicios de la empresa monopolística.—  Si se produce aquella situación, resulta obvio suponer que el empresario monopolístico logrará la mayor utilidad posible.  Alcanzará, pues, el denominado beneficio óptimo por medio de los precios de sus bienes o la remuneración de sus servicios.  Teniendo un control absoluto de la oferta –es decir, cantidad de bienes o servicios producidos- el monopolista puede, por consiguiente, determinar el precio o remuneración que le permita obtener ese beneficio óptimo.—  Las primeras investigaciones sobre los distintos casos que pueden presentarse en una situación de monopolio fueron realizadas, hace ya muchos años –para ser exactos, en 1838-, por el brillante economista y matemático francés Antoine Augustín Cournot, profesor de la Universidad de Lyon.  Las demostraciones por él concluídas aún hoy continúan siendo fundamentales, dado que quienes se ocuparon con posterioridad de este tema sólo han producido algunas rectificaciones y completado el examen de algunos casos parciales.—  En un primer enfoque del problema de la traslación de la carga tributaria a los adquirentes de bines o servicios producidos en condiciones de monopolio, parecería que aquéllos no tienen por qué soportar, mediante la alteración de los precios, la incidencia del impuesto.  En efecto: es premisa fundamental que el empresario monopolístico establece el precio de sus bienes, o la remuneración de sus servicios, de modo tal que le permita obtener el beneficio óptimo.  En consecuencia, si traslada la carga del impuesto a sus consumidores se produce un incremento de sus precios o remuneraciones, lo cual equivale a provocar una disminución de la demanda, con lo que su producción tiene que disminuir y, por tanto, alejarse del beneficio óptimo.  En otros términos, la traslación del impuesto no siempre puede  resultar ventajosa para el empresario monopolístico, por cuanto, en general, como lo afirma Groves, ella tiende a ser menor en condiciones de monopolio, que en un régimen de competencia, y una buena razón para esto, según afirma el profesor norteamericano, es que los monopolios tienen un “colchón”, o beneficios sobrantes o extras, que les ofrece la posibilidad de absorber parte de la carga del impuesto.—  c) La traslación en un mercado de oligopolio.—  El término oligopolio es un neologismo –hoy en día de uso muy frecuente en la literatura económica-, de origen griego (olígos, poco), que etimológicamente significa “venta por pocos”.  Un mercado en condiciones de oligopolio, para la literatura económica, presupone una competencia imperfecta y se caracteriza por tres rasgos esenciales.  En primer lugar, se trata de un reducido grupo de empresarios que producen bienes o servicios idénticos para los cuales rige un solo precio o remuneración.  En segundo término, por tratarse de pocos empresarios, si uno de ellos alterase la producción  o disminuyera ese único precio o remuneración, muy probablemente los demás empresarios tomarían represalias.  Por último, la tercera de sus características reside en que otros empresarios no pueden entrar en la producción de tales bienes o servicios.—  Desde luego, el análisis de la traslación de un impuesto de un mercado de tales características constituye un tema extremadamente complejo, ya que combina, como lo señala con acierto Due, todo un conglomerado de muchos casos especiales, en lugar de una situación simple y bien delimitada, con una influencia enorme de las políticas seguidas por los empresarios particulares sobre las reacciones del precio ante las variaciones del costo.  En efecto: los análisis de un mercado oligopólico requieren distinguir si se trata o no de una situación de mutua interdependencia entre las empresas consideradas, si las utilidades conjuntas del grupo de empresarios comprometidos en el mercado oligopólico habían o no alcanzado el óptimo beneficio neto antes de la aplicación del impuesto, etc.—  Ocurre que en términos generales, sin embargo, la mayoría de los analistas sostienen que un mercado en condiciones de oligopolio facilita la traslación de la carga del impuesto, incrementado, pues, los precios y haciendo incidir dicha carga en los consumidores de los bienes o servicios.—  RELATIVIDAD DE LOS ANÁLISIS DE LA TRASLACIÓN.—  Todos los análisis acerca de cómo inciden los efectos de la traslación de la carga del impuesto, y la consiguiente alteración en los precios y las remuneraciones, constituyen investigaciones aisladas de otros significativos factores que incluyen sobre la información de los precios.  Por eso, Griziotti, al referirse al análisis de la traslación, lo hace bajo el título de Condiciones de la traslación en situación estática, es decir, dejando de lado todas las fuerzas económicas que pueden provocar perturbaciones y considerando aisladamente la influencia ejercida por el impuesto.—  Pero ocurre que en la realidad económica existen otras fuerzas, que no siempre permiten la materialización de los resultados obtenidos en el análisis aritmético de la traslación.   Así, a mero título de ejemplo –como lo hace el maestro italiano-, se debe tener en cuenta que en la economía actúan factores tan  poderosos como el aumento o la disminución de la población, el incremento o la reducción del capital, los distintos perfeccionamientos que se van introduciendo en los múltiples procesos productivos, las muchas variaciones que se producen en los gustos y las necesidades de los consumidores, etc., todo lo cual hace prácticamente imposible predecir o establecer reglas sobre cómo y cuándo trasladar las cargas tributarias a los precios de las mercaderías y los servicios.—  Teniendo presentes tales motivos, Griziotti afirma que “frente a las fuerzas que determinan estos grandes movimientos ascendentes y descendentes de la economía, los impuestos no tienen suficiente importancia como para modificar la dirección de los precios.  Por tanto, los impuestos que gravan la producción en los períodos o en los sectores de economía dinámica ascendente, aun cuando caen sobre empresas favorecidas por superrentas, debido a la fuerte demanda que estimula los precios tienden a trasferirse sobre los consumidores, de modo que las rentas de los productores, libres de presiones tributarias, ejercen cada vez mejor su acción en el sentido de promover las iniciativas y la producción.  En estas circunstancias, los consumidores están más fácilmente dispuestos a aumentar los precios que a renunciar a bienes y servicios gravados por impuestos.  En los períodos de depresión y de crisis, en cambio, los impuestos gravan a las empresas sin rentas, o también en pérdida quedan sobre el productor por la imposibilidad de obtener un aumento de precio en mercado con una demanda inactiva.   Los impuestos aceleran el proceso de destrucción.  En el caso de tributos sobre los consumos, ellos repercuten sobre los productores también cuando los consumidores, o parte de ellos podrían soportarlos, ya que las tentativas de reacción por parte de los productores quedan sofocadas por la excesiva oferta existente en el mercado a precios de liquidación y por la falta de compra por parte de los consumidores desganados”.”

 

El tributarista y financista argentino Manuel de Juano, en el Tomo I de la obra: “Curso de Finanzas y Derecho Tributario”  (Parte General. Segunda Edición. Ediciones Molachino, Rosario Argentina, 1969, páginas 324- 331), con relación al tema, apunta lo siguiente:

 

“Capítulo V.— V. MOMENTOS DE LA IMPOSICIÓN.– Distinción.— El impuesto al afectar la riqueza, ya sea en forma inmediata, o mediata, directa o indirecta,  da lugar a una serie de fenómenos y consecuencias que difieren según  las circunstancias en que tal afectación se produce.— Se hace así necesario discriminar cuáles son los momentos de la imposición y cuál es la naturaleza e importancia de cada uno.—  Percusión, traslación o repercusión, incidencia y difusión.— a) Momento de la percusión del tributo.— Percusión es el acto formal por el cual el impuesto recae sobre el contribuyente  de derecho, o sea el contribuyente que por designación o expresión legislativa debe pagar el impuesto. Se afirma entonces que un contribuyente es percutido cuando se le obliga por el Estado al pago del impuesto, o dicho en otros términos, cuando recibe el “impacto” del mandato legal de contribuir al Estado.— La percusión es el punto de partida para la aplicación de las cargas fiscales.— Cuando el contribuyente de derecho es el mismo que en definitiva paga la carga o la soporta mediante el pago del impuesto, se dice que el contribuyente percutido es el contribuyente insidiado. Se cierra aquí el ciclo, y ya no se opera el segundo momento, o sea el de la traslación  del impuesto.— b) Momento de la traslación o repercusión del impuesto.— Se entiende por traslación o repercusión del impuesto, la transferencia económica que el contribuyente hace del impuesto.— Por ejemplo, un impuesto sobre los salarios, conduce a que el sujeto percutido haga o trate que aquél que le venda los artículos que necesita para su consumo baje los precios, a fin de mantener el equilibrio entre sus ingresos y salidas, o bien que la persona que le abona el salario, le aumente el sueldo buscando siempre obtener igual finalidad. En ambos casos, el sujeto percutido hace traslación del impuesto hacia otras personas, que pasan a ser los contribuyentes de hecho, o sean, los sujetos incididos realmente por el impuesto.— La traslación tributariamente puede proyectarse hacia delante, hacia atrás o lateralmente.— Hay repercusión hacia delante, cuando el contribuyente percutido para aminorar su sacrificio, logra subir el precio de los artículos que produce.— Hay repercusión hacia atrás, cuando el sujeto incidido, mediante una reducción en el precio de la mercadería que compra, logra trasladar toda la carga tributaria a los proveedores de su consumo.— Finalmente hay repercusión lateral y oblicua, cuando el contribuyente percutido no pudiendo trasladar la carga hacia delante o  atrás, la hace incidir sobre otros artículos, mercancías o servicios no gravados por el tributo.— Se dice que el fenómeno de percusión es jurídico y el de traslación económico.— La traslación puede ser total o parcial, según consiga el contribuyente transferir total o parcialmente el detraimiento  de riqueza que le irroga el impuesto.— La incidencia puede ser, a su vez, transitoria o definitiva, esto es, mientras no opere la traslación hasta dar con el último contribuyente que ha de soportar la carga del impuesto.— Ha de tenerse en cuenta que la traslación ofrece variaciones muy diversas, según se trate de un impuesto general especial, grande o pequeño, extraordinario u ordinario, ya que en definitiva todo dependerá de la naturaleza del gravamen y de las circunstancias en que la imposición se opera.— Así por ejemplo, si el impuesto es mínimo, generalmente su traslación es de poco efecto, pues el productor no desea molestar ni ahuyentar al consumidor.— Si el impuesto es por naturaleza de carácter extraordinario, la traslación tampoco se opera fácilmente, dada la excepcionalidad, de aquél.— La traslación del impuesto, puede concretarse en fin, de diversos modos, según se trate de un impuesto fijo, por unidad de mercancía, de carácter proporcional o progresivo.— c) Momento de la incidencia.— La incidencia indica el sacrificio o la carga efectiva que soporta el contribuyente de hecho o contribuyente definitivo.— Se verifica por vía directa cuando el contribuyente percutido, es al mismo tiempo el incidido, o por vía indirecta, cuando por la repercusión o traslación del impuesto, éste recae, en definitiva, sobre otra persona, que de hecho, sufre el sacrificio tributario y es el verdadero contribuyente incidido.— d) Momento de la difusión del impuesto.— El impuesto se expande a todas las capas sociales. De ahí entonces la necesidad de ajustar el mismo a la capacidad contributiva no sólo de quien ha de sufrir el impacto fiscal en primer término, sino también de los ulteriores destinatarios de sus efectos. Si un gravamen por su elevada magnitud pesa fuertemente sobre el consumo, conduce lógicamente a una restricción de este.— Con ello el productor percibe menos beneficios, pero el Estado a su vez, también resulta víctima de su propio error al disminuirse su recaudación por la mencionada redacción  del consumo y de las transacciones.— La irradiación del impuesto se produce, por lo común, en forma lenta, sucesiva y fluctuante sobre todo el mercado. De ahí entonces que debe tratarse de evitar los gravámenes sobre las clases pobres o menos pudientes, que tienen mayores dificultades que la clases más ricas para trasladar  las cargas que las afectan.— Los efectos de la difusión están unidos a circunstancias diversas, como ser a la naturaleza de la demanda del artículo, a si los impuestos son generales o especiales, al caso del monopolio o de la libre concurrencia, a la tasa grande o pequeña del impuesto.— Griziotti enumera las cuatro circunstancias o condiciones principales que influyen en la difusión: cuantía de la imposición; número de contribuyentes; forma del impuesto, y uso de la riqueza absorbida por el impuesto que hace el Estado, respecto del uso que habría hecho el contribuyente  de esa miasma riqueza para satisfacer sus propias necesidades. — Otros fenómenos se vinculan con la difusión: reducción de consumos, aumento de la producción, aumento de los consumos y disminución del ahorro.—  Relatividad científica de la clasificación sobre los momentos de la imposición.— Los momentos de la imposición o del impuesto, que hemos apuntado siguiendo la terminología de Griziotti,  y que éste analiza a través de su trabajo “sobre los efectos económicos en condiciones estáticas”, han sido objeto de estudio por la mayoría de la doctrina. La terminología y la clasificación, difieren en verdad, según la corriente o escuelas en que se ubique el estudioso. Cosciani cita a Pantaleoni como precursor del estudio de estos problemas con rigor científico, agregando que existen óptimos trabajos sobre “traslación” desde hace medio siglo.— Siguiendo a Pantaleoni, diremos que: los impuestos, o no se pagan, desconociendo ilegalmente la obligación jurídica, lo que genera la evasión (que adopta las formas típicas de contrabando o fraude fiscal) o se pagan y entonces deben distinguirse, a juicio de Cosciani los siguientes momentos: La percusión; pago formal del impuesto al ente titular del mismo; la incidencia del impuesto sobre el contribuyente de hecho; pago efectivo del impuesto mediante una disminución real de su renta o patrimonio; la traslación cuando el contribuyente de derecho se resarce en todo o en parte del impuesto que le grava transfiriendo la carga del mismo, al de hecho. — Las consecuencias  de la incidencia sobre el contribuyente de hecho pueden presentarse en forma acumulativa o alternativa: a través de una disminución de los consumos (fenómeno conocido con el nombre de  difusión del impuesto) o de una disminución del valor capital de las rentas gravadas (lo que constituye el fenómeno denominado amortización o capitalización del impuesto), o de un aumento  del esfuerzo (fenómeno conocido con el nombre de remoción del impuesto). — La repercusión del impuesto sobre el mercado, que está constituida por todos los otros efectos que se producen, además la traslación y de las consecuencias inmediatas que se advierten de la incidencia. Se dice que la repercusión se diferencia de las categorías precedentes por el hecho de tratarse de una multitud de efectos sobre el equilibrio económico que son fenómenos “rebeldes” a la terminología “normal”, no susceptibles de una individualización precisa, y para los cuales falta aún una terminología especial que los agrupe y designe genéricamente. — Al referirse a este criterio clasificatorio, apunta certeramente Cosciani tales clasificaciones presentan indudablemente la ventaja de la concisión y de la claridad terminológica, pero de hecho no siempre es posible distinguir  unos efectos de otros. Y aún “planteando el problema en términos puramente abstractos y científicos, no es siempre oportuno complicar el razonamiento con el sólo objeto de ver en que categoría se ha de encuadrar el efecto estudiado”. Por ello en los estudios más modernos, se apunta en el análisis de la traslación, la distinción entre su “dirección” y el “grado”. En la dirección, se marca, la “progresiva” (hacia delante) el impuesto va del productor al consumidor, restringe la oferta por aumento de los precios, y “regresiva” (hacia atrás)  del consumidor al productor, y traduce una disminución de la demanda, es decir, una contracción de los precios. Ambas traslaciones (progresiva y regresiva) pueden ser “verticales” (si la variación del precio se limita al producto o servicio gravado por el impuesto a sus productos acabados si se trata de un bien instrumental) o en  línea  “oblicua” cuando el productor  o el consumidor de un producto gravado, modifican respectivamente, la oferta o la demanda de otro producto no gravado, vertiendo el impuesto, por  tanto, sobre un consumidor o productor distinto  del que hubiera resultado incidido si la traslación hubiera sido vertical.— La traslación puede ser de primer grado, de segundo, o de grado ulterior, cuando haya un proceso traslativo o sucesivo en diversos cambios.— También la traslación  puede ser alternada, cuando el productor transfiere el impuesto (o parte del mismo) a algunos consumidores, mientras que carga con el impuesto completo correspondiente a otro grupo de consumidores, y acumulada, que es el fenómeno en virtud del cual el productor transfiere sobre categorías determinadas de consumidores, no sólo el impuesto completo que le corresponde, sino la de otros, que de este modo quedan inmunes.”

 

El tributarista italiano, posteriormente arraigado en Argentina, Dino Jarach (autos entre otros del modelo económico tributario para América Latina) en su obra  “Finanzas Públicas y Derecho Tributario” (Segunda Edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires Argentina. 1996, páginas 337 a 339) se refiere a los temas en análisis de la siguiente manera:

 

“EFECTOS ECONÓMICOS DE LOS IMPUESTOS. Como se recordará, economistas de gran envergadura como J.B. Say, F. Ferrara y Adolfo Wagner han sido muy escépticos respecto de la posibilidad de descubrir los efectos económicos de los impuestos, salvo algunas generalidades de escasa significación.— Sin embargo, ya a partir de los fisiocráticos y de Adam Smith, a través de toda la evolución del pensamiento financiero, la ciencia de las finanzas ha profundamente investigado acerca de los efectos de los impuestos.—La concepción moderna de las finanzas como instrumento de redistribución y de estabilización y desarrollo no ha provocado una disminución en el interés de las investigaciones acerca de los efectos económicos de los impuestos, sino que ha contribuido a la extensión de los estudios, por la necesidad de analizar los efectos económicos de la política fiscal y su compatibilización con los efectos de los impuestos en su función dentro de las finanzas clásicas.— Diferentes enfoques caracterizan a los diversos autores y escuelas y distintas terminologías son empleadas para denominar los mismos fenómenos o los mismos términos expresan fenómenos diferentes.— En este capítulo hemos de efectuar el análisis general del tema bajo estudio, el que será completado con el comentario más detallado que se realiza para cada uno de los gravámenes en particular.— En la doctrina tradicional, especialmente en la italiana, la francesa, la alemana y la austriaca predomina el siguiente esquema… PERCUSIÓN 1. Los impuestos son pagados por los sujetos a quienes las leyes imponen las obligaciones correspondientes. Este acontecimiento se denomina Percusión. Este hecho   no   tiene  solamente un significado jurídico, ya que el pago del impuesto impone al sujeto –contribuyente de jure- la necesidad de disponer de las cantidades líquidas para efectuarlo, lo que, a veces, involucra también  la necesidad de acudir al crédito en sus diversas formas. Todo ello trae consigo consecuencias en la conducta económica del contribuyente y alteraciones en el mercado. La percusión es pues, por sí, un efecto económico del impuesto. — TRANSFERENCIA O TRASLACIÓN. 2. El contribuyente de derecho –se dice- tratará de transferir la carga del impuesto por vía de los precios  del mercado en que actúa. Aquí ya se abre una   bifurcación   de   los   fenómenos económicos   ocasionados   por   los   impuestos. En efecto, si el   mercado   en   que   actúa   el contribuyente  de   derecho  es de competencia perfecta y, tal vez, si lo es de competencia imperfecta pero con un grupo numeroso de empresas, el precio es –fundamentalmente- el resultado de la demanda global de la oferta global de los productos terminados y de los factores de la producción, sin que el productor individual para adoptar otra postura que vender al precio de mercado toda su producción o retirarse del mismo, ya que no puede –por una disminución de la cantidad ofrecida- hacer aumentar el precio de venta.— Tampoco puede, por restricción de la demanda de los factores, hacer disminuir el precio de éstos para transferir  a otros la carga del impuesto. Esta transferencia podrá verificarse por la disminución de la oferta de productos o de la demanda de factores, producidas por la desaparición de los productores marginales para quienes los precios del mercado resultan inferiores a su costo incrementado por el impuesto, tratándose del mercado de productos.— En el caso del mercado de factores, el contribuyente percutido no podrá disminuir su demanda para lograr la disminución de los costos, originándose –por ello mismo- costos adicionales que no hacen rentable la permanencia en el mercado de los productos marginales.— En cambio, en régimen de monopolio o de competencia imperfecta –no de grupo numeroso- el contribuyente de derecho puede, dentro de ciertos límites, restringir su oferta de productos o su demanda de factores aumentando, por consiguiente, el precio de los productos o disminuyendo el precio de los factores y compensando, de este modo, todo el impuesto, parte del mismo o bien el impuesto con una mayor suma, según las diferentes condiciones del régimen de costos de la industria. El proceso de alteraciones de los precios de la demanda de los factores o de la oferta de los productos por el cual se transfiere a otros sujetos –contribuyentes de hecho- la carga del impuesto se denomina traslación… Este proceso puede reproducirse en etapas sucesivas si el contribuyente de hecho logra, a su vez, transferir la carga del impuesto sobre otros sujetos que,  si no consiguen hacer lo mismo, serán finalmente los verdaderos contribuyentes de hecho. — INCIDENCIA. 3. El fenómeno por el cual ciertos sujetos, que han sufrido la traslación del impuesto y que no pueden a su vez trasladarlo a otros, razón por la cual soportan  la carga del mismo o sea que desembolsan la suma correspondiente conjuntamente con el precio de las mercaderías y los servicios que adquieren o ven disminuido el precio que han de recibir por sus ventas de los factores o bienes intermedios se denomina incidencia del impuesto y se conceptúa como la definitiva carga del impuesto o parte del mismo o del impuesto más los importes adicionales que en las variaciones de los precios en el mercado pueden sumarse al impuesto. DIFUSIÓN. 4. La incidencia del impuesto es definitiva en el sentido de que no reconoce posibilidad alguna de modificar los precios en los mercados … en que es parte el contribuyente de hecho.— Pero ello no excluye la existencia de efectos ulteriores, los que se suelen denominar en su conjunto, difusión del impuesto…”   

 

El tributarista y financista uruguayo Ramón Valdés Costa (también autor del modelo económico tributario para América Latina) en su obra “Curso de Derecho Tributario” (editorial Themis, S.A., Santa Fé de Bogotá, Colombia, páginas 313 a 316, 1996) se refiere a los fenómenos de referencia, en los términos siguientes:

 

“CONTRIBUYENTES Y TERCEROS RESPONSABLES. Hay unánime acuerdo en que la característica esencial del sujeto pasivo es la de estar siempre obligado a cumplir las obligaciones que la Ley le impone, sin importar a qué título lo está. Es, pues, un concepto genérico comprensivo de dos especies … En una terminología convencional las normas las denominan como contribuyentes y responsables, término éste último susceptible de crítica, pues es indiscutible que el contribuyente también lo es.— El único elemento diferenciador de ambas especies es la naturaleza de la responsabilidad, el contribuyente es responsable por una deuda propia, el responsable por una deuda ajena.— De esta diferencia resulta una consecuencia fundamental: El contribuyente debe, desde el punto de vista jurídico, soportar la carga del tributo; no tiene derecho a transferirla a terceros (sin perjuicio, claro está, de conseguir la traslación si las situaciones económicas lo permiten). Por el contrario, el responsable tiene siempre el derecho esencial a ese resarcimiento, por cualquier medio jurídico: repercusión, retención, percepción, repetición –aunque la Ley no lo establezca- por la indiscutible razón de que se trata por deuda ajena.— Blumstein dice al respecto: “Las relaciones entre sustituto y contribuyente no tienen por qué estar necesariamente reguladas por la Ley tributaria, porque como tales, no están comprendidas en la relación jurídica impositiva, sino por el derecho civil. No obstante, excepcionalmente, la Ley tributaria prevé expresamente el reembolso por el impuesto pagado.” —  … Con carácter de adelanto puede decirse que es frecuente … el error de no diferenciar la traslación, fenómeno generalizado en los tradicionales impuestos al consumo, con el derecho deber que tiene el sujeto pasivo … de transferir mediante la repercusión legal el monto del impuesto, fenómenos económico y jurídico, respectivamente, totalmente independientes, que no pueden confundirse en un tratamiento científico del tema. — DIFERENCIA ENTRE TRASLACIÓN Y DERECHO AL RESARCIMIENTO. — La mencionada confusión de ambos institutos debe atribuirse, al menos en nuestro medio, a la insuficiencia de la enseñanza de la economía financiera. Por lo tanto, es oportuno recordar… ciertos aspectos elementales que sirven para distinguirlos.— El punto de partida es el de que se trata de institutos pertenecientes a dos disciplinas científicas y diferentes: Economía y Derecho; más específicamente Economía Financiera o Ciencia y Política Financiera … y Derecho Tributario … En lo que respecta a la traslación, cabe recordar algunos aspectos… Es un hecho integrante de un “grupo de fenómenos” que reconocen una causa común, el propósito de las personas de evitar sacrificios económicos, en este caso, el pago de la deuda impositiva.” Entre las formas lícitas de lograrlo está la traslación que es uno de los llamados cuatro momentos de la imposición: Percusión, traslación, incidencia y difusión. Su existencia es eventual, se producirá según la manera en que actúen determinadas circunstancias relativas al impuesto o al mercado, como por ejemplo, si el impuesto es general o especial, ordinario o extraordinario, si el mercado es de libre concurrencia o monopolístico, si se atraviesa un período de prosperidad o depresión, y, entre las más importantes, si la oferta y la demanda son rígidas o flexibles. Es un porceso dominado por las leyes económicas y no regulado por las normas jurídicas.— En cambio, el derecho al resarcimiento, inherente a los sujetos pasivos “responsables”, está regido por principios y normas jurídicas; es correlativo a la obligación de los sujetos pasivos “contribuyentes” y, en consecuencia, es ejecutable judicialmente.— CONTRIBUYENTE. CONCEPTO. Especificando la dicotomía generalmente aceptada de contribuyente y responsable, o sustituto, según la terminología latinoamericana y española –ambas pasibles de críticas- la caracterización del contribuyente debe hacerse en función de la vinculación del sujeto pasivo con la situación de hecho que la Ley grava. Es, por lo tanto, la persona que desde el punto de vista jurídico, debe contribuir con su patrimonio a los gastos del Estado. Es una carga que en las Constituciones de los Estados de Derecho está reglada. — … Esta normativa constitucional tan significativamente generalizada, al reconocer los conceptos de “carga” y “capacidad contributiva”, de raigambre económica los eleva a la categoría de principios jurídicos fundamentales (Esta juridización de principios y reglas económicas es, como bien lo anota Aliomar Baleeiro, una característica del Derecho Contemporáneo). Por lo tanto consideramos que no son justificadas las críticas que se formulan a la Legislación que hace referencia a estos conceptos económicos originariamente tratados únicamente por la ciencia financiera.— El problema está vinculado al fenómeno económico de la traslación, ajeno al derecho tributario, pero que parte de la doctrina no lo distingue adecuadamente, lo que provoca lamentables confusiones. Está unánimemente reconocido que el contribuyente trata de descargarse mediante el mecanismo del aumento de los precios de ventas de sus bienes y prestaciones de servicios, o de los precios de  compra de sus insumos. Esta es una mera posibilidad que podrá lograrse  total o parcialmente,o no, según las leyes del mercado. Parece innecesario reiterar que ese es un hecho totalmente ajeno al derecho tributario…”

 

La dualidad de los efectos de los impuestos –jurídicas y económicos- con motivo de la traslación, sobre todo en los impuestos indirectos y, el hecho de que estos efectos sean distintos desde el sector que se les aprecie –público y privado- también han sido reconocidos por el financista alemán Horst Claus Recktenwald en su obra “Teoría  de la Traslación de los Impuestos. Distribución Teórica y Empírica de Gravámenes y Costes” (Traducción de la segunda edición alemana por Pedro Moles Roca, Madrid, España, 1970, Editorial de Derecho Financiero), lo que hace en los siguientes términos:

 

“Las teorías del efecto de la imposición y su incidencia adquieren una importancia especial al intensificarse los cambios entre sectores privado y público de la economía, por un lado, y la Teoría Económica y la Ciencia de la Hacienda, por otro, proceso en el cual tiene un  notable papel el carácter mixto del impuesto, de naturaleza a la vez fiscal y económica…” (Página 1) 

 

“…el proceso de la tributación real … empieza con el anuncio del gravamen, continúa con las distintas reacciones de los contribuyentes en diversos sentidos y que, por medio de las variaciones en los precios, llega la incidencia directa. Estas ramificaciones no se presentan en el caso de la incidencia directa, en la que el sujeto pasivo es el que soporta el impuesto. Así, la distribución del impuesto presenta tres modalidades: 1) La legal, basada en el pago del tributo, según los tipos tributarios; el que paga el gravamen lo soporta de una forma inmediata; 2)La prevista, deseada o esperada por el Legislador, y 3) La incidencia real…” (Página 38)

 

El mismo autor germano reconoce en su obra la dificultad de extinguir los efectos económico financieros de la incidencia por traslación en los impuestos indirectos, lo que hace en los siguientes términos:

 

“…la teoría y la práctica de la contabilidad nacional han considerado la incidencia del impuesto como un problema no resuelto por la teoría de los efectos del tributo aceptando la posibilidad de repercusión del gravamen solamente en impuestos indirectos…”  (Página 12)

 

A efecto de justificar la indispensable inserción de las anteriores opiniones doctrinales después de haber efectuado previamente una precisión de los conceptos racionales y objetivos necesarios para evidenciar la naturaleza de la problemática en examen, resulta conveniente la invocación de la siguiente tesis aislada de la Segunda Sala, que ésta Primera comparte a plenitud:

 

 

Novena Época

Instancia: Segunda Sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo: XIII, Mayo de 2001

Tesis: 2a. LXIII/2001     

Página:   448

 

“DOCTRINA. PUEDE ACUDIRSE A ELLA COMO ELEMENTO DE ANÁLISIS Y APOYO EN LA FORMULACIÓN DE SENTENCIAS, CON LA CONDICIÓN DE ATENDER, OBJETIVA Y RACIONALMENTE, A SUS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS.  En el sistema jurídico mexicano por regla general, no se reconoce formalmente que la doctrina pueda servir de sustento de una sentencia, pues el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece las reglas respectivas, en su último párrafo, sólo ofrece un criterio orientador, al señalar que «En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.»; mientras que en su párrafo tercero dispone que «En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.». Sin embargo, es práctica reiterada en la formulación de sentencias, acudir a la doctrina como elemento de análisis y apoyo, así como interpretar que la regla relativa a la materia penal de carácter restrictivo sólo debe circunscribirse a ella, permitiendo que en todas las demás, con variaciones propias de cada una, se atienda a la regla que el texto constitucional menciona con literalidad como propia de los juicios del orden civil. Ahora bien, tomando en cuenta lo anterior y que la función jurisdiccional, por naturaleza, exige un trabajo de lógica jurídica, que busca aplicar correctamente las normas, interpretarlas con sustento y, aun, desentrañar de los textos legales los principios generales del derecho para resolver las cuestiones controvertidas en el caso concreto que se somete a su conocimiento, considerando que todo sistema jurídico responde a la intención del legislador de que sea expresión de justicia, de acuerdo con la visión que de ese valor se tenga en el sitio y época en que se emitan los preceptos que lo vayan integrando, debe concluirse que cuando se acude a la doctrina mediante la referencia al pensamiento de un tratadista e, incluso, a través de la transcripción del texto en el que lo expresa, el juzgador, en lugar de hacerlo de manera dogmática, debe analizar, objetiva y racionalmente, las argumentaciones jurídicas correspondientes, asumiendo personalmente las que le resulten convincentes y expresando, a su vez, las consideraciones que lo justifiquen.”

 

Amparo directo en revisión 1124/2000. Abel Hernández Rivera y otros. 17 de abril de 2001. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes Minerva Cifuentes Bazán.

 

Pues bien, regresando al punto de inicio en este considerando, ahora resulta evidente que el efecto llamado “incidencia del impuesto” por efectos de la traslación, no es una regla general de todos los tributos ni se presenta en todos los casos, más bien se trata de un problema de contenido no jurídico sino meramente económico que se verifica con características distintas en cada caso particular y depende de la situación personal de cada contribuyente que resiente la incidencia producto de la percusión y repercusión del impuesto con motivo de la traslación, así como de las particularidades del acto de traslado.

 

Lo casuístico de dicho fenómeno económico, más que pertenecer a las finalidades propias de la norma o al objeto del impuesto —como apunta la quejosa—, evidentemente representa un problema de las consecuencias financieras particulares del tributo en análisis; situación que, per se, vuelve infundado el argumento relativo a esta consideración, el cual fue detallado al inicio de la misma, pues cuando se construye un concepto de violación encaminado a demostrar la inconstitucionalidad de una ley, los razonamientos deben atacar a la norma en sí misma considerada mediante una exposición integrada con argumentos revestidos de un sentido de generalidad y serán deleznables, para efectos del estudio de constitucionalidad, aquellas exposiciones argumentativas que dependen de situaciones particulares, las cuales, por su naturaleza, adolecen de dicha nota general.

 

 III. EL OBJETO DEL IMPUESTO SOBRE AUTOMOVILES NUEVOS ES LA ENAJENACIÓN DEL VEHÍCULO A CARGO DEL VENDEDOR Y SU BASE LO ES EL PRECIO REAL DE LA MISMA,POR LO QUE, DESDE ESA PERSPECTIVA NO PUEDE COMPRENDERSE DENTRO DEL HECHO IMPONIBLE AL COMPRADOR NI A LAS CARACTERÍSTICAS O MONTOS DE SU COMPRA.

 

 Los artículo 1° y 2° de la Ley Federal del Impuesto sobre Automóviles Nuevos, que antes transcritos, no sólo precisan a sus causantes obligados al desembolso del tributo, sino también especifican el objeto del impuesto y su base gravable; es decir, definen el acto o hecho que genera el surgimiento de la obligación fiscal y también especifican la base sobre la cual se calculará el impuesto correspondiente, y en el caso concreto, el objeto del impuesto se representa por el valor de la venta que hace el enajenador de automóviles nuevos al comprador, y tan es así que incluso el artículo 2° de la referida ley señala que al precio del vehículo debe incluirse también el valor del equipo opcional, común o de lujo, y especifica también que si el vendedor hiciera un descuento, una rebaja o una bonificación, que esas sustracciones al precio de venta no serán tomadas en cuenta, de lo que se sigue claramente la intención del legislador de gravar a la actividad mercantil, es decir que quien la desarrolla sufra la carga del impuesto, que la obligación tributaria sea a cargo de los vendedores y desde su perspectiva, en la cual no debe comprenderse al comprador.

 

            Es decir, lo que se grava es la venta, sin importar cuanto sea lo que tenga que pagar el comprador por ella, y esto representa un hecho imponible que, más que gravar el consumo, en realidad grava a la actividad mercantil específica; este aspecto me parece de la mayor importancia por que si se atiende al mismo, será claro entonces que, en la valoración de lo que representa el hecho imponible, no resulta válido involucrar bajo ningún concepto al comprador ni a lo que para este representa esa compra.

 

            Con lo anterior queda en claro que no es lo mismo comprar que vender; esto es, no es lo mismo gravar la compra que la venta, ya que se trata de rolles distintos, pues por un lado el que vende tiene utilidades que representan factores reveladores de riqueza y por ello de capacidad contributiva que pueden colocarle en momento dado como causante de un impuesto; mientras que el comprador eroga por acceder a un bien determinado, es decir, juega un papel que se caracteriza por el gasto y el decremento patrimonial para hacerse de un bien o en su caso de un servicio, y en esa relación de compra venta, el vendedor regularmente adiciona al precio real del objeto enajenado o el servicio prestado el costo de sus ganancias personales.

 

 Estas afirmaciones se robustecen con la siguiente jurisprudencia de la Segunda Sala en la que correctamente se define el objeto del impuesto:

 

 Tesis: 2a./J. 53/2000

AUTOMÓVILES NUEVOS. LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO FEDERAL RELATIVO LA CONSTITUYE EL PRECIO REAL DE ENAJENACIÓN.Conforme al artículo 1o. de la Ley Federal del Impuesto sobre Automóviles Nuevos, el objeto imponible lo es la enajenación de automóviles nuevos, es decir, de aquellos que se enajenan por primera vez al consumidor por el fabricante, ensamblador o por el distribuidor autorizado, así como la importación definitiva de los automóviles que corresponden al año modelo, posterior al de aplicación de la ley, al año modelo, en que se efectúe la importación o a los diez años modelo, inmediatos anteriores. Si se atiende al objeto gravable del impuesto que se examina, se conoce que el indicador de riqueza o capacidad para contribuir al gasto público a que atiende el legislador, es el precio originado en la enajenación de un automóvil nuevo o en la importación definitiva al país de una unidad. Por tanto, la base gravable a la que debe aplicarse la tarifa para obtener el monto del impuesto a pagar debe relacionarse con el valor real que representa la actividad gravada. Así, al establecer el artículo 2o. de la Ley Federal del Impuesto sobre Automóviles Nuevos, que el impuesto se calculará aplicando la tarifa prevista en la ley al precio de enajenación del automóvil al consumidor por el fabricante, ensamblador o sus distribuidores autorizados, incluyendo el equipo opcional, común o de lujo, sin disminuir el monto de descuentos, rebajas o bonificaciones y sin incluir el impuesto al valor agregado causado por la enajenación, y en el caso de la importación de automóviles, adicionando al aludido precio de enajenación, el impuesto general de importación y el monto de las contribuciones que se tengan que pagar por la importación, a excepción del impuesto al valor agregado, se entiende que el precio de enajenación es el del valor real de la operación, consignado en la factura, es decir, el precio que realmente el consumidor tuvo que pagar para adquirir el automóvil, con las prohibiciones de disminución especificadas en el artículo 2o.; y no el precio de lista sugerido por el armador ni el precio máximo de venta autorizado por la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial.

 

Contradicción de tesis 4/2000-SS. Entre las sustentadas por el Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito y los Tribunales Colegiados Cuarto y Séptimo en Materia Administrativa del Primer Circuito y la establecida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Cuarto Circuito. 24 de mayo del año 2000. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.

 

Tesis de jurisprudencia 53/2000. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del nueve de junio del año dos mil.

 

Sobre las bases anteriores es claro que si el objeto del impuesto en análisis lo es el precio de venta a cargo de los enajenadores de vehículos nuevos y lo que se grava es precisamente el ingreso del vendedor por esa operación, entonces no encuentro razón alguna por la cual se pueda acudir a la situación del comprador para argumentar en torno a la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo 8, fracción II, de la Ley Federal del Impuesto Sobre Automóviles Nuevos y en esa medida tampoco comparto las afirmaciones que se hacen en la sentencia en donde se apunta que se debe tomar en cuanta al comprador del vehículo para establecer que la exención en estudio no resulta inconstitucional.

 

 IV. EXISTE INEQUIDAD EN EL ARTÍCULO 8, FRACCIÓN II, DE LA LEY FEDERAL DEL IMPUESTO SOBRE AUTÓMVILES NUEVOS POR QUE UN MISMO ACTO, COMO ES LA ENAJENACIÓN DE VEHÍCULOS, SE GRAVA DE MANERA DIFERENTE EN FUNCIÓN A ASPECTOS AJENOS AL HECHO IMPONIBLE. Del desarrollo anterior se desprende claramente que lo que se grava por el impuesto sobre automóviles nuevos es la venta y el ingreso del vendedor, mas no el acto de compra o consumo.

 Sobre tales bases, resulta claro que, si lo que se grava es el ingreso por la venta de vehículos nuevos, entonces no resulta posible predicar la existencia de diferencia alguna entre el producto obtenido por la enajenación de un vehículo que cuenta menos de $150,000.00 o más de ese precio, pues al final, simplemente se trata de ventas; y lo que se grava son los ingresos por esas ventas.

 

Es decir, lo que representa el objeto del impuesto es la actividad mercantil propiamente dicha y el ingreso o ganancia para el vendedor con motivo de ella;  no la compra especifica de vehículos compactos o semi compactos por el pago de ciertos precios y a cargo del consumidor.

 

Al ser así, jurídicamente representa lo mismo vender 150,000.00 por concepto de vehículos compactos o de vehículos de lujo; o lo que es igual, representa lo mismo vender 150,000,000 (ciento cincuenta millones de pesos) de vehículos compactos, que de vehículos de lujo y por esta la posición que se adopta por la ley, advierto claramente que la exención contenida en el artículo 8, Fracción II, de la ley del Impuesto sobre Automóviles Nuevos es violatoria del principio de equidad tributaria.

 LA INEQUIDAD TRIBUTARIA SE ACENTÚA PORQUE CON ESTA REFORMA, MATERIALMENTE SE FAVORECE A LOS VENDEDORES DE VEHÍCULOS COMPACTOS Y SEMICOMPACTOS CUYOS PRECIOS SE COLOCAN EN EL RANGO ESTABLECIDO E INEQUITATIVAMENTE, GENERANDO UN ESTADO DE DESIGUALDAD ENTRE VENDEDORES DE VEHICULOS EN EL RANGO DE BENEFICIO Y LOS QUE ENAJENAN VEHICULOS QUE EXCEDE AL MISMO.

 

COMO ES FALSO QUE EL CONSUMIDOR (COMPRADOR DEL VEHÍCULO) SEA EL CAUSANTE DEL IMPUESTO Y QUIEN TENGA LA OBLIGACIÓN DE PAGARLO, RESULTA POCO RAZONABLE QUE EL ARTÍCULO 8, FRACCIÓN II, DE LA LEY FEDERAL DEL IMPUESTO SOBRE AUTOMOVILES NUEVOS PERSIGUE EL FIN EXTRAFISCAL DE FAVORECER LA ADQUISICIÓN DE UN VEHÍCULO A PERSONAS DE BAJOS INGRESOS, PUES LO CIERTO ES QUE JURÍDICAMENTE NO RESULTA VÁLIDO QUE LOS PRECIOS DE LOS VEHÍCULOS AUMENTEN O DISMINUYAN POR EL MONTO DEL IMPUESTO QUE SE DEBE PAGAR POR LOS VENDEDORES.

 EL HECHO DE QUE LOS VENDEDORES, MEDIANTE ESTRATEGMAS COMERCIALES ELUDAN SU OBLIGACIÓN DE PAGAR EL IMPUESTO SOBRE AUTÓMOVILES NUVEOS Y LOGREN QUE SEAN LOS COMPRADORES LOS QUE MATERIALMENTE LO PAGUEN, REPRESENTA UNA CUESTIÓN CASUÍSTICA Y ECONÓMICA, QUE NO DEBERÍA  SER TOMADA EN CUENTA EN UN ANÁLISIS JURÍDICO CONSTITUCIONAL.

 

   E. R.

ACTIVISMO JUDICIAL May 21, 2009

Posted by Julio Gálvez in Constitutional Law.
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Activismo Judicial

Julio A. Gálvez Bautista

Introducción

El activismo judicial es una forma de desarrollo constitucional que ha sido una característica de los sistemas constitucionales ingleses y norteamericanos por siglos.

En el mundo anglosajón los tribunales extendieron su poder sobre la autoridad pública hasta 1610, cuando se sintieron suficientemente confiados (dirigidos por Edward Coke), para afirmar que tenían el derecho de ignorar leyes, argumentando que ellas eran contra la razón y el derecho común. En el contexto norteamericano, el activismo judicial es tan viejo como el caso Marbury v.s. Madison.

La Corte de Estados Unidos a lo largo de su historia ha tenido muestras de activismo judicial, los writs de certiorari, mandamus, prohibition y habeas corpus, son mecanismos que fueron creados por la misma Corte con la finalidad de controlar los excesos del poder ejecutivo, fomentando con ellos un activismo en favor de la justicia. En América Latina, el equivalente a estos mecanismos lo podemos encontrar en el amparo, ampliamente usado en la práctica jurídica.

Uno de los casos que evidencian de forma clara el activismo judicial de la Corte de Estados Unidos,  es el de la integración racial en ese país,[1] asunto que motivo a su vez un sin número de temas y derechos que hicieron famosas a las llamadas cortes Warren[2] y Burger.[3]

Además del caso mencionado en el párrafo anterior, existieron otros que la Corte norteamericana resolvió con cierto grado de activismo, por ejemplo: el tema de protección a las minorías, la legalización del aborto, la protección de derechos humanos, etc.[4]

Los gobiernos conservadores posteriores al presidente Reagan, tomaron cierto partido en contra del activismo judicial, por lo que en la actualidad las cortes norteamericanas son más cautas sobre el tema, pero lo que es una realidad, es que las cortes Warren y Burger establecieron principios básicos que se mantienen de forma definitiva en nuestros días.[5]

En el entorno jurídico no anglosajón, el activismo judicial no es suficientemente aplicado. Sin embargo, se ha sentido su necesidad cuando se tratan de reafirmar los principios democráticos, casi siempre en peligro.

Refiriéndome al caso mexicano, es importante afirmar que el protagonismo judicial que adquiere la corte para considerar sus decisiones como progresistas y dar la percepción de generar un activismo judicial, se origina con la reforma constitucional de 1994. Dicha reforma renovó por completo a la Suprema Corte, creó el Consejo de la Judicatura Federal y, por lo que ahora interesa, creó los dos instrumentos jurídicos a través de los que en los últimos años se han venido definiendo los problemas jurídico-políticos de México: las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. A través de ambos medios de control constitucional la Suprema Corte ha ido conociendo de un sinnúmero de cuestiones relevantes para la configuración política del Estado mexicano. Desde el aborto hasta los husos horarios, desde la militarización de la seguridad pública hasta los derechos de los pueblos indígenas, la Corte ha tenido que pronunciarse una y otra vez sobre temas de enorme relevancia, asumiendo el papel de árbitro nacional, poseedor de la decisión final en las disputas por el poder político y social dentro del país.

De acuerdo con estos breves antecedentes, tratare de explicar en las páginas siguientes diversas posturas en favor y en contra del activismo judicial, concluyendo con una postura personal sobre el tema.

I. Activismo Judicial

Según el Diccionario de la Real Academia  de la Lengua Española, la palabra “activismo” tiene los siguientes significados: 1. m. Estimación primordial de la acción y; 2. m. Dedicación intensa a una determinada línea de acción en la vida pública.[6]

El concepto de Activismo se puede generalizar como la acción o actividad sostenida con intención de efectuar un cambio de índole social o político, usualmente dirigida a favor de una postura particular dentro de una disputa o controversia.[7]

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia  de la Lengua Española, la palabra “judicial” viene del latín iudicialis, que significa: Perteneciente o relativo al juicio, a la administración de justicia o a la judicatura.[8]

El término en estudio responde a un fenómeno judicial nacional e internacional. El primero que utilizo la palabra “Activismo Judicial” fue el Juez Federal estadounidense Wayne, el cual destaca dos formas de ver el fenómeno. La primera de manera jurisprudencial, al reconocerse judicialmente ciertos valores que otorgan determinados derechos a ciertos grupos socialmente vulnerables, y la segunda cuando se toma la decisión del juez para defender un derecho vulnerado, señalando que ese remedio judicial invade la competencia de otros órganos, como el caso de la política.[9]

Este fenómeno mundial se origino gracias a los nuevos diseños de justicia constitucional y al debilitamiento de las fuerzas políticas para resolver problemas de índole económico, social y cultural, generándose que muchos grupos de personas socialmente vulnerables vieran la posibilidad de resolver dichas problemáticas por la vía judicial.

El análisis de las circunstancias históricas que han llevado a un mayor activismo judicial, dentro de México y América Latina, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, está en directa relación con la existencia de factores políticos que otorgaron al Poder Judicial una especial legitimación para ocupar nuevos espacios de decisión, anteriormente restringidos a los demás poderes del Estado. La debilidad de las instituciones democráticas de representación y el deterioro de los espacios tradicionales de mediación social y política han contribuido, a trasladar a la esfera judicial, conflictos que antes eran dirimidos en otros espacios públicos o sociales, lo que ha reeditado con especial fuerza el tema de los derechos sociales y la vieja polémica sobre los márgenes de actuación de las instancias judiciales en relación con las instancias políticas. En cierta medida, el reconocimiento de derechos directamente justiciables limita o restringe el espacio de actuación de los órganos políticos. El análisis de esta cuestión excede el marco conceptual de este trabajo. Sin embargo, entendemos que de ningún modo esta pregunta puede responderse en abstracto, sin atender al contexto social e institucional en el que la administración de justicia es llamada a intervenir.[10] Claro está, sin embargo, que la intervención judicial en estos campos, en aras de preservar su legitimidad, debe estar firmemente asentada sobre un estándar jurídico: la «regla de juicio» sobre cuya base interviene el Poder Judicial no puede ser otra que un criterio de análisis de la medida en cuestión que surja de una norma constitucional o legal; por ejemplo, los estándares de «razonabilidad», «adecuación» o «igualdad», o el análisis de contenidos mínimos que pueden venir dados por las propias normas que fijan derechos. Por ello, el Poder Judicial no tiene la tarea de diseñar políticas públicas, sino la de confrontar el diseño de políticas asumidas, con los estándares jurídicos aplicables y (en caso de hallar divergencias) reenviar la cuestión a los poderes pertinentes para que ellos reaccionen ajustando su actividad en consecuencia.

Cuando las normas constitucionales o legales fijen pautas para el diseño de políticas públicas de las que depende la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales, y los poderes respectivos no hayan adoptado ninguna medida, corresponderá al Poder Judicial reprochar esa omisión y reenviarles la cuestión para que elaboren alguna medida.[11] Esta dimensión de la actuación judicial puede ser conceptualizada como la participación en un «diálogo» entre los distintos poderes del Estado, para la concreción del programa jurídico-político establecido por la Constitución o por los pactos de derechos humanos.[12] Sólo en circunstancias excepcionales, cuando la magnitud de la violación o la falta completa de colaboración de los poderes políticos lo ha justificado, los jueces han avanzado en la determinación concreta de las medidas por adoptar, a partir de su propio criterio.[13]

Si bien estamos en presencia de un término usual y bastante difundido, no está de más esbozar una definición de lo que entendemos por “activismo judicial”, solo para los fines de este trabajo y sin pretender elaborar un concepto exhaustivo de tan difícil asunto, realizare una aproximación a ella refiriéndome a la creatividad de las sentencias, al protagonismo del tribunal y a la actualización del servicio de justicia.[14] Tomando en cuenta estos elementos y agregando lo que el profesor Emmanuel Rosales Guerrero estableció en la ejecutoria de una tesis aislada de la Suprema Corte de Justicia de la Nacion, [15] puedo llegar  establecer que, una sentencia es propia de un ejercicio activista de la judicatura cuando el tribunal, además de solucionar el caso traído a juzgamiento, envía señales innovadoras a los demás poderes, a los jueces inferiores y a la sociedad en general, tendientes a generar un cambio en la legislación, o en la jurisprudencia, o en las costumbres (respectivamente). Esas señales pueden consistir, por ejemplo en:

a) Crear derechos, es decir, garantizar la protección de un derecho no enumerado por ser este considerado de naturaleza constitucional,  ampliando así la nomina de derechos protegidos.

b) Ampliar las garantías procesales para la protección de los derechos, sea mediante nuevas garantías o mediante la interpretación amplia de las existentes.

c) Señalarle al congreso la necesidad de una reforma legislativa en determinada materia.

d) Allanar los caminos procesales para facilitar y homologar el accionar del gobierno, a través de un salto de instancias.

e) Convalidar normas de emergencia restrictivas de los derechos fundamentales.

f) Combatir excesos del poder en general.

De acuerdo con estos elementos, se puede llegar a la conclusión de que el activismo judicial implica la participación activa del juzgador dentro de la judicatura a fin de que el gobernado sea destinatario de resoluciones justas y no técnicas.

II. El Conflicto en la Doctrina Procesalista

En la doctrina procesalista se plantea la existencia de un conflicto que enfrenta a dos sectores bien diferenciados en nuestra ciencia; quienes propician el activismo responsable del juez, frente a los que sostienen que esta dinámica destruye las garantías constitucionales que implementa el debido proceso (garantismo procesal).[16]

El garantismo se define como la postura doctrinaria según la cual el proceso judicial se basa en la constitución, de modo tal que a nadie se le puede privar del debido proceso adjetivo, lo que supone entablar un conflicto entre dos partes donde el juez debe ser imparcial e independiente. Este juez dirige el debate entre las partes garantizando permanentemente la bilateralidad y el derecho a la contradicción. De este modo todo el proceso queda gobernado por el principio dispositivo, según el cual no hay proceso sin petición de parte, ni actuación de oficio del órgano jurisdiccional. Con esas bases, esta escuela concluye que el activismo judicial violaría las reglas de bilateralidad y contradicción.[17]

Se plantea de este modo un antagonismo, una disyuntiva frente a la cual parecería que el juez debe ser garantista y que todo intento de activismo es disvalioso.

III. Auto-Restricción Judicial vs Activismo Judicial

Uno de los temas que generan controversia entre el poder judicial y los poderes políticos es “el problema del alcance del control judicial sobre la actividad de los poderes políticos”, descrito a veces como la disputa entre activismo y auto-restricción judicial, por lo que en este contexto intentare resumir algunas nociones que permitan visualizar los aspectos más relevantes del debate.

Sumariamente, podría decirse que el foco de atención de la disputa entre activismo y auto-restricción judicial es la medida en que los tribunales confirman las decisiones y la actuación de los poderes políticos, o bien se apartan de ellas (revocándolas u ordenándoles actuar en otro sentido). El activismo judicial se caracteriza por un mayor celo en el control de los actos de los poderes políticos, un menor apego por restricciones formales que le impidan decidir, y una mayor proclividad a revisar el contenido o sustancia de la actuación de los demás poderes. Inversamente, los rasgos típicos de la auto-restricción judicial son la mayor deferencia con las decisiones de los poderes políticos, el apego estricto a requisitos procedimentales para decidir y la limitación de la actuación judicial al control formal de los actos de los demás poderes.

Las posiciones judiciales y académicas que abogan por una u otra postura han desarrollado argumentos, teorías e interpretaciones para respaldar sus respectivas posiciones. Los partidarios de la auto-restricción judicial subrayan la necesidad de que los jueces se mantengan fuera de la toma de decisiones de carácter político, dado su carácter no electivo, la ausencia de mecanismos capaces de asegurar su responsabilidad política frente al electorado, y la inadecuación del proceso judicial (alternativamente, la falta de capacitación específica de los jueces) para la adopción de medidas de corte político, como las que impliquen asignaciones presupuestarias, priorización de objetivos, diseño de instrumentos para cumplir ciertos fines, o compromisos entre intereses igualmente legítimos pero en tensión. Por su parte, quienes abogan por una actuación activista de los jueces señalan la necesidad de que exista un mecanismo de garantía que asegure que la actuación de los poderes políticos se ajuste a las prohibiciones y mandatos que les fija la Constitución, que vele por el respeto de los presupuestos del juego democrático y, en general, que salvaguarde los derechos fundamentales de minorías y grupos excluidos ante la actuación u omisiones de los poderes políticos.

Cabe señalar que las nociones de auto-restricción o activismo no van ligadas, necesariamente, a una determinada orientación política de los tribunales. Aunque el ejemplo histórico más visible de activismo judicial haya tenido una orientación progresista,[18] lo cierto es que existen ejemplos históricos de todo tipo: tribunales deferentes con poderes políticos progresistas,[19] tribunales deferentes con poderes políticos conservadores[20] y tribunales activistas cuya actuación se dirigió contra poderes políticos progresistas.[21]

Conclusión

Resultaría muy difícil intentar resumir en unas cuantas líneas la compleja e irresuelta problemática que existe alrededor del activismo judicial. Sin embargo, procurare desarrollar conclusiones a partir de lo expuesto en este trabajo.

Por un Activismo Moderado y Controlado

En primer lugar, parece importante señalar cómo más allá de los matices históricos que aportan los diferentes ordenamientos jurídicos de la actualidad, la sola expansión del derecho como técnica de regulación y limitación de los poderes públicos obliga a replantear el papel de la jurisdicción en los actuales Estados democráticos. A partir de la segunda posguerra, sobre todo, la mayoría de las Constituciones europeas y latinoamericanas han incorporado una serie de derechos y contenidos materiales que introducen un verdadero reto en la hermenéutica constitucional, lo importante aquí recaería en reabrir la pregunta acerca de los intérpretes definitivos de las grandes líneas trazadas en la Constitución, los jueces o los legisladores.

En ese sentido, se presentan dos puntos de vista, en principio contrapuestos. En términos generales, creo que, debido a profundas razones históricas, la tradición norteamericana ha sido bastante judicialista, mientras que la europea se ha inclinado por la preeminencia del Poder Legislativo.

Lo interesante, sin embargo, es observar cómo, en ambos lados, han surgido en las últimas décadas corrientes doctrinarias que procuran matizar esas aproximaciones dominantes. Me gustaría destacar dos, que precisamente se han hecho desde una postura progresista, que propugna una interpretación extensiva tanto de los derechos fundamentales como de la democracia.

Ahora bien, me parece que del encuentro de estas dos vertientes críticas pueden extraerse algunas pautas de lo que sería un activismo controlado, vinculado a la ley y a la Constitución y con claro sentido garantista. Como ha observado Zagrebelsky,[22] el Estado constitucional de nuestros días supone documentos plurales y dúctiles, integradores de contenidos materiales tendencialmente contradictorios entre los que no cabe trazar una rigurosa jerarquía, sino que han de ser preservados en su conjunto.[23]

Una concepción de este tipo, como señala Prieto Sanchís,[24] supone concebir las relaciones entre legislador y juez, entre política y justicia, en términos más complejos y cooperativos, más flexibles, en los que no pueda hablarse categóricamente de «materias» sustraídas a la justicia, como tampoco sería realista pensar en «materias» sustraídas a la política. Aquí, la idea del juez mudo de Montesquieu cede ante la de un juez que pondera, que motiva sus fallos e intenta dotarlos de razonabilidad. Se deja de lado el asfixiante método de subsunción, pero también la actitud del indeterminismo radical frente a las normas, que pretende reducir el derecho a los valores sustantivos del intérprete. En otras palabras, ni el objetivismo realista, ni el escepticismo absoluto que toma toda interpretación por creación de nuevos significados.

No veo, como afirman tan contundentemente algunos opositores del activismo judicial, que la vinculatoriedad jurídica permanezca aún en las zonas de indeterminación. Si hay discrecionalidad, hay valores, no vínculos jurídicos. En ese sentido, la tarea de los juristas debe consistir en proporciónale a los jueces teorías morales o políticas para orientar su trabajo en ese espacio de subjetivismo.

Posiblemente, sólo un activismo moderado, que reconozca esta indisoluble tensión entre democracia, derechos y preservación, en ciertos casos, de la práctica constitucional, pueda superar las pruebas que han descartado a las versiones más conservadoras, tanto del activismo como de la autorrestricción (self-restraint). Se trata de un modelo exigente y comprometido, que mantiene a los jueces en esa «calma del centro de la tormenta», de la que hablaba Holmes. Sus funciones, en un genuino Estado constitucional, les demandan no atrincherarse tras los muros de las «cuestiones no justiciables» para desentenderse de los abusos cometidos desde el poder, ni tampoco desconocer las señales que les llegan desde aquellos espacios revestidos de una mayor legitimidad democrática.

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[1] Cfr. García Morelos, Gumesindo, Introduccion al Derecho Procesal Constitucional, Argentina, Platense, 2007, p. 68 y 69.

[2] Corte presidida por Earl Warren durante los años 1953 – 1969.

[3] Corte presidida por Warren Burger durante los años 1969 – 1986.

[4] Cfr. García Morelos, Gumesindo, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, op. cit., p. 64-70.

[5] Lewis, Frederick P., “The Context of Judicial Activism”, The Endurance of the Warren Court Legacy in a Conservative Age, Lanham, Maryland, 1999.

[6] http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=activismo.

[7] http://es.wikipedia.org/wiki/Activismo.

[8] http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=judicial.

[9] Wayne, William., «Two Faces of Judicial Activism», George Washington Law Review, 1, 61, 1992.

^[10] Martyniuk, Claudio, “Reyes desnudos. Algunos ejes de caracterización de la actividad política de los tribunales”, Filosofía, Política, Derecho, Buenos Aires, Prometeo, 2003.

[11] Cfr. Jürgen Habermas, «Justicia y Legislación: sobre el papel y legitimidad de la jurisprudencia constitucional», en Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 1994, pp. 311 y ss.

[12] Ibídem., y Ferrajoli, Luigi., «El derecho como sistema de garantías», en Derechos y Garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, pp. 23-28.

[13] Así ha ocurrido en los mencionados litigios de reforma estructural. Resulta útil remarcar, en respuesta a las objeciones apuntadas sobre la incapacidad de la administración de justicia para resolver cuestiones técnicas, o las limitaciones del proceso judicial para tratar cuestiones complejas o con múltiples actores, que muchos analistas han valorizado el rol judicial de avanzar en el diseño de políticas y el cambio de prácticas institucionales, ante la poca predisposición de la administración o de las legislaturas a reconocer y modificar sus políticas y acciones ilegales, lo que determinó la estricta necesidad de que la cuestión fuera abordada y resuelta por un tribunal imparcial e independiente. cfr. Wayne, William., «Two Faces of Judicial Activism», George Washington Law Review, op.cit.

[14] Morello, Augusto Mario., La Corte Suprema en Acción, Buenos Aires, Platense – Abeledo Perrot, 1989, p. 119.

[15] El profesor Emmanuel Rosales Guerrero, Secretario de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estableció a través de la tesis aislada que mas adelante se cita, que una sentencia es propia de un ejercicio activista de la judicatura cuando el tribunal, además de solucionar el caso traído a juzgamiento, envía señales innovadoras con la finalidad de proteger grupos socialmente vulnerables, brindándoles así, mayor seguridad jurídica en contra de los actos del estado y de los particulares. Véase la ejecutoria del Registro No. 182623, Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVIII, diciembre de 2003, Página: 105, Tesis: 2ª. CXLVI/2003, Tesis Aislada, Materia: Civil.

[16] Gozaini, Osvaldo Alfredo, Problemas Actuales del Derecho Procesal, Garantismo vs Activismo Judicial, Querétaro, Fundap, 2002, p. 10.

[17] Ibídem.

[18] Me refiero a la justicia federal estadounidense en el periodo de la denominada Corte Warren, que durante los años sesenta y setenta protagonizó en Estados Unidos procesos tales como el de desegregación racial, desinstitucionalización, limitación al poder de la policía y extensión de la libertad de expresión.

[19] Dos ejemplos son útiles al respecto: los tribunales de los países escandinavos, que acompañaron el proceso de “desconstitucionalización” del derecho de propiedad y posibilitaron así el nacimiento de los Estados de bienestar a partir de la entreguerra, y la reorientación de la Corte Suprema estadounidense, en el sentido de acompañar finalmente las medidas del New Deal, luego de una férrea oposición al respecto.

[20] Se trata de la impronta de la mayoría de las Cortes Supremas latinoamericanas durante el siglo XX.

[21] La historia de la Corte Suprema estadounidense también ofrece ejemplos de esta forma de activismo conservador: durante el denominado periodo Lochner, el tribunal revocó sistemáticamente medidas de regulación del trabajo y la economía, bajo argumentos de afectación del derecho de propiedad y de la libertad contractual. Varios analistas señalan que la actual composición de ese tribunal ha protagonizado una activa cruzada a favor de las inmunidades de los Estados y en contra de leyes federales que promueven la igualdad de oportunidades de grupos sociales postergados. Ver al respecto Cossío Díaz, José Ramón, La Teoría Constitucional de la Suprema Corte de Justicia, México, Fontamara, 2002.

[22] Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dúctil, trad. de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 1995.

[23] Ibídem.

[24] Prieto Sanchís, Luis, «Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial», Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, núm. 22, 1995, p. 56.